TA CES - 20-001-33-33-002-2017-00193-01-(29-01-2026)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Apelación de sentencia)

DEMANDANTE: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO

DEMANDADOS: MUNICIPIO DE ASTREA

VINCULADO: JULIO CESAR RUIZ OSORIO

RADICADO:

20-001-33-33-002-2017-00193-01

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que negó las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva señaló:

“(…) PRIMERO: DESESTÍMENSE las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO Contra esta sentencia procede el recurso de apelación, en firme esta providencia, archívese el expediente.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia

legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso. (…)” (Sic).

II. ANTECEDENTES

2.1. HECHOS

Según la demanda el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO estuvo vinculado al MUNICIPIO DE ASTREA desempeñando el cargo de conductor de la alcaldía municipal según nombramiento realizado mediante Resolución No. 15033001 del 30 de marzo de 2015 y del que tomó posesión en la misma fecha.

Se expresó en la demanda que la entidad territorial clasificó el cargo de conductor como de libre nombramiento y remoción, distinguiéndolo con el código 480 y gradoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO

Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA

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05; sin embargo, aseguró el hoy demandante que el mentado cargo no es de dirección, confianza o manejo para que pudiera dársele tal connotación.

Afirmó el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO que, sin justificación legal, fue declarado insubsistente a pesar de que durante el tiempo que desarrolló las labores de conductor nunca tuvo llamados de atención , no se adelantaron procesos disciplinarios en su contra y señaló que la persona que se nombró en su

legal, fue declarado insubsistente a pesar de que durante el tiempo que desarrolló las labores de conductor nunca tuvo llamados de atención , no se adelantaron procesos disciplinarios en su contra y señaló que la persona que se nombró en su remplazo no lo supera en cualidades ni capacidades; por esa razón, consideró que su desvinculación no se hizo en busca de mejoramiento del servicio público.

Finalmente, la parte demandante expresó que por las razones que anteceden el acto administrativo acusado está viciado de falsa motivación y fue expedido con desviación de poder.

2.2. PRETENSIONES

En la demanda se solicitó:

“(…) Primera: Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución número 17011101 del 11 de enero de 2017, notificada en fecha 12 de enero de 2017, por medio del cual se declara insubsistente a mi mandante para desempeñar el cargo de conductor de la alcaldía municipal definido con el código 480

Segunda: Que como restablecimiento del derecho la demandada reintegre a mi mandante en el cargo que venía desempeñando como si no hubiese existido solución de continuidad y reconozca y pague los siguientes derechos desde cuando fue declarado insubsistente hasta cuando se haga efectivo el reintegro: a. Salarios. b.

Cesantías. c. Intereses sobre las cesantías. d. Primas de servicios. e. Primas de navidad. f. Vacaciones. g. Primas de vacaciones. h. Subsidio familiar. i. Bonificación por servicios prestados. j. Bonificación por recreación. k. Prima de seguridad. l. Cotizaciones a seguridad social en salud pensión y riesgos laborales.

navidad. f. Vacaciones. g. Primas de vacaciones. h. Subsidio familiar. i. Bonificación por servicios prestados. j. Bonificación por recreación. k. Prima de seguridad. l. Cotizaciones a seguridad social en salud pensión y riesgos laborales.

Tercera: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011), liquidados con la variación promedio mensual del indice de precios al consumidor. desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

Cuarta: Que sobre todos los valores adeudados a mi poderdante se l e reconozcan intereses moratorios a la máxima tasa comercial vigente.

Quinta: Que se condene en costas a la demandada.” (Sic).

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.3.1. MUNICIPIO DE ASTREA

La entidad demandada, el MUNICIPIO DE ASTREA , contestó la demanda y se opuso a las pretensiones invocadas por la parte actora, argumentando que es cierto que el cargo de conductor desempeñado por el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO no es de dirección y manejo, sin embargo, tal cargo sí exige un grado de confianza máxime si se tiene cuenta que por su labor estaba asignado directamente al despacho del alcalde municipal.

Además, refirió que el hecho de que el demandante no haya tenido llamados de atención o en su contra se haya iniciado alguna i nvestigación disciplinaria, esaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Además, refirió que el hecho de que el demandante no haya tenido llamados de atención o en su contra se haya iniciado alguna i nvestigación disciplinaria, esaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO CARRILLO

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circunstancia no lo hace inamovible en el cargo o enerva la facultad discrecional de la entidad pública para declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción.

Insistió la accionada en que no procede la declaratoria de nulidad del acto demandado porque la decisión no desborda en ningún momento las facultades del funcionario que lo expidió y tampoco se encuentra falsamente motivado, ya que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción se encuentra consagrada en el Decreto 1083 de 2015.

Finalmente, reiteró que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO estaba asignado directamente al despacho del alcalde lo que lo convierte en un empleado de confianza y esa situación por sí sola hace que sea legal la orden de su desvinculación, por lo que no procede el reintegro solicitado ni el pago de los emolumentos laborales que reclama.

2.3.2. Parte vinculada señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO

La parte vinculada , como tercero con interés en el resultado del proceso, señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO manifestó que la declaratoria de nulidad del acto

La parte vinculada , como tercero con interés en el resultado del proceso, señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO manifestó que la declaratoria de nulidad del acto administrativo que ordenó la desvinculación del hoy demandante no está llamada a prosperar, toda vez que de acuerdo a las funciones descritas en los hechos de la demanda en cargo que ejerció sí entraña funciones de confianza al estar adscrito al despacho del alcalde como lo ordenó el Acuerdo 016 de 2014 , por lo que su situación se enmarca en la de aquellos empleos denominados como de libre nombramiento y remoción.

2.4. PRUEBAS

-Acta de posesión del 30 de marzo de 2015 suscrita por el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO para ejercer el cargo de conductor de la alcaldía del MUNICIPIO DE ASTREA , nombrado mediante Resolución No. 15033001 de la misma fecha1.

-Nómina de funcionarios del MUNICIPIO DE ASTREA de los meses de enero a noviembre de 2016 , donde figura el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY

GUERRERO2.

-Resolución No. 170 11101 del 11 de enero de 2017 expedida por el alcalde del MUNICIPIO DE ASTREA, donde declaró insubsistente al señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO del cargo de conductor3.

-Comunicaciones del 1 2 de enero de 2017 dirigida al señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO, a través de la que se le notificó el contenido de la Resolución No. 17011101 del 11 de enero de 20174.

BORNACELLY GUERRERO, a través de la que se le notificó el contenido de la Resolución No. 17011101 del 11 de enero de 20174.

-Manual de funciones y competencias laborales del MUNICIPIO DE ASTREA, con fecha del mes de febrero del año 20145.

1 F. 15 del archivo No. 01, que reposa en el cuaderno 01 del expediente digital en ONEDRIVE - primera instancia 2 F. 16-22 ibidem 3 F. 27-28 ibidem 4 F. 29 ibidem 5 F. 30-155 ibidemMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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-Acuerdo No. 016 del 27 de octubre de 2014 por medio del que se modifica el manual de funciones y competencias laborales del MUNICIPIO DE ASTREA y constancia de su aprobación y publicación en cartelera6.

-Registro civil de nacimiento de Thaliana Bornacelly Peralta, donde consta que nació el 2 de abril de 2014 y es hija del señor LUIS FERNANDO BORNACELLY

GUERRERO7.

-Acta de posesión y Resolución No. 17011201 del 12 de enero de 2017 expedida por el alcalde del MUNICIPIO DE ASTREA, donde se nombró al señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO en el cargo de conductor de la alcaldía municipal8.

-Nómina de funcionarios del MUNICIPIO DE ASTREA de los meses de febrero a

CESAR RUIZ OSORIO en el cargo de conductor de la alcaldía municipal8.

-Nómina de funcionarios del MUNICIPIO DE ASTREA de los meses de febrero a junio de 2017, donde figura el señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO9.

-Registro único nacional de tránsito (RUNT) a nombre del señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO, donde refiere que tiene a su nombre una licencia de conducción con 2 categorías C2 y B210.

-Resultado de la consulta realizada en el Sistema Integrado de Información (SIMIT) el día 21 de septiembre de 2017, donde se indicó que el señor LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO a la fecha no presenta canciones ni multas por infracciones de tránsito pendientes por pagar11.

Registro único nacional de tránsito (RUNT) a nombre del señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO, donde refiere que tiene a su nombre una licencia de conducción con 4 categorías C2, B2, C1 y B112.

-Resultado de la consulta realizada en el Sistema Integrado de Información (SIMIT), donde se indicó que el señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO presenta 3 órdenes de comparendo por la presunta infracción de las normas de tránsito13.

-Petición del 16 de noviembre de 2017 suscrita por la parte demandante y con destino al Ministerio de Transporte, donde solicitó certificación de las licencias de conducción que se encuentre registradas a nombre de LUIS FERNANDO

BORNACELLY GUERRERO y JULIO CESAR RUIZ OSORIO14.

-Hoja de vida del señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO15.

conducción que se encuentre registradas a nombre de LUIS FERNANDO

BORNACELLY GUERRERO y JULIO CESAR RUIZ OSORIO14.

-Hoja de vida del señor JULIO CESAR RUIZ OSORIO15.

-Sentencia del 16 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso No. 02-2015-00170, que declaró la nulidad del Acuerdo No. 016 de16.

6 F. 157-181 ibidem 7 F. 182 ibidem 8 F. 230-232 ibidem 9 F. 233-237 ibidem 10 F. 238 ibidem 11 F. 239 ibidem 12 F. 240-241 ibidem 13 F. 242 ibidem 14 F. 243-247 ibidem 15 F. 297-310 ibidem 16 Archivo No. 5 del cuaderno 01 que reposa en el cuaderno 01 del expediente digital en ONEDRIVE - primera instanciaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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-Oficio del 26 de febrero de 2021 por medio del que el Ministerio de Transporte relacionó toda la información correspondiente a las licencias de conducción de los señores LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO y JULIO CESAR RUIZ OSORIO, así como su estado en el SIMIT17.

2.5. SENTENCIA APELADA

señores LUIS FERNANDO BORNACELLY GUERRERO y JULIO CESAR RUIZ OSORIO, así como su estado en el SIMIT17.

2.5. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar en sentencia de primera instancia del 2 de marzo de 2022 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el empleo ejercido por el hoy demandante es de aquellos considerados como de libre nombramiento y remoción que no genera por sí solo fuero de estabilidad laboral, sin que se probara que su desvinculación obedeció a razones ajenas al buen servicio.

En la referida sentencia se expresó:

“(…) Frente a este cargo el demandante refiere que se desconoció el buen servicio, pues se le retiró del servicio por razones ajenas al buen servicio, sin embargo, del acervo probatorio arrimado al expediente queda claro que la administración municipal cumplió con los requisitos que desde el punto de vista formal garantizan los fines del acto administrativo demandado, resaltándose por este despacho judicial que el buen desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción no genera por si solo un fuero de estabilidad laboral absoluta ni puede convertirse en una limitante del poder discrecional que el ordenamiento jurídico le concede en este caso a la administración

Según dispone el artículo 137 del CPACA se podrá pedir la nu lidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.

funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.

El Consejo de Estado ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legi slador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.

La jurisprudencia de la Corporación también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla con tenida en el Código General del Proceso de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»

Como ya se explicó, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de

nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines

17 Archivo No. 10 del cuaderno 01 que reposa en el cuaderno 01 del expediente digital en ONEDRIVE - primera instanciaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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no fueron los del buen servicio.

Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso, en algunas circunstancias en donde cada parte arg uye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos

intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos en la demanda.

Cabe recordar que, el artículo 125 de la Constitución Política dispone:

“ARTICULO 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…).”

Conforme a la anterior disposición constitucional, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores ofic iales, entre otros que determine la ley.

Ahora bien, con relación al alcalde municipal, el artículo 134 de la Constitución Política, dispone (…).

elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores ofic iales, entre otros que determine la ley.

Ahora bien, con relación al alcalde municipal, el artículo 134 de la Constitución Política, dispone (…).

De otra parte, el artículo 183 de la Ley 4° de 1913, dispone:

“El Alcalde es el jefe de la Administración Pública en el Municipio, ejecutor de los acuerdos del Concejo y (…) El Alcalde es, además, jefe superior de Policía en el territorio de su jurisdicción.”

Es así como, en cada municipio de sexta categoría como es el caso del municipio de Astrea en el Departamento del Cesar, habrá un alcalde municipal elegido por elección popular, el cual tendrá bajo su representación legal el respectivo municipio. Por lo anteriormente expuesto la alcaldía municipal tiene un representante l egal, quien es el alcalde municipal y a su vez, la alcaldía cuenta con una planta de personal en la cual se encuentran los empleados de carrera administrativa, y excepcionalmente los empleados de libre nombramiento y remoción y de elección popular.

En línea con lo indicado, es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa,

Sentencia de Segunda Instancia

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“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y a ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:

Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; director y Subdirector de Departamento Administrativo; director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado.

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente; director o Gerente; vicepresidente; subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídic a, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídic a, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:

Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local […]”

De otra parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone:

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por no mbramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que ha yan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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De acuerdo con lo anterior, el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

Los empleos de carrera administrativa se proveen mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, es decir, que el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño, garantizando la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

Ahora bien, las entidades del Estado por necesidades del servicio pueden proveer los empleos de carrera administrativa en forma transitoria, en cuyo caso deben aplicar el procedimiento señalado en las normas vigentes sobre la materia. De otra parte, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004 y la ley 1093 de 2006,

los empleos de carrera administrativa en forma transitoria, en cuyo caso deben aplicar el procedimiento señalado en las normas vigentes sobre la materia. De otra parte, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004 y la ley 1093 de 2006, son de libre nombramiento y remoción en el nivel territorial los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

-En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local;

-En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: presidente, director o Gerente;

• Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;

• Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adsc ritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

Los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.

de los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.

En consecuencia y de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Para el caso de las entidades del orden territorial, como es el caso particular del municipio de Milán, los empleados son de carrera administrativa y excepci onalmente son de libre nombramiento y remoción como es el caso de los secretarios de despacho y los empleados de confianza del alcalde municipal adscritos al despacho como por ejemplo son los asesores, el conductor, la secretaria y los del nivel asistencial.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Conforme con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 es una causal de retiro del servicio: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…). Esta causal es completamente autónoma entre las causales de retiro y se encuentra fundamentada en la facultad discrecional que ostenta que ostenta el nominador inspirado en razones de buen servicio como fin principal de la función pública.

autónoma entre las causales de retiro y se encuentra fundamentada en la facultad discrecional que ostenta que ostenta el nominador inspirado en razones de buen servicio como fin principal de la función pública.

Además, “es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio del Despacho es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”.

Debe señalarse igualmente, que “la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a par