TA CES - 20-001-33-33-002-2020-00178-01-(03-11-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(SEGUNDA INSTANCIA - ORALIDAD)

DEMANDANTE: ALEXY ARANGO HERNÁNDEZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

RADICADO No: 20-001-33-33-002-2020-00178-01

MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO

I.- ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 2 de agosto de 2021 , por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se desestimaron las pretensiones incoadas en la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes:

2.1.- HECHOS. - El fundamento fáctico de la demanda podríamos resumirlo así1:

Indica la parte actora, que el señor ALEXY ARANGO HERNÁNDEZ, ingresó a las Fuerzas Armadas en el año 2003, en la categoría de soldado profesional, y que desde el 2013 , conforma una unión marital de hecho con la señora MARYURY RUBIO QUIMBAYO, con la cual tiene un hijo llamado MART ÍN ARANGO RUBIO,

desde el 2013 , conforma una unión marital de hecho con la señora MARYURY RUBIO QUIMBAYO, con la cual tiene un hijo llamado MART ÍN ARANGO RUBIO, motivo por el cual se le reconoc ió el 23% de su sueldo básico por concepto de subsidio familiar.

Asegura que desde que ingres ó a la institución como soldado profesional ha devengado un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, esto en aplicación al régimen salarial previsto en los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre de 2000.

Manifiesta que el 2 de octubre de 2018, por conducto de apoderado judicial, el señor ALEXY ARANGO HERN ÁNDEZ pidió la reliquidación salarial ante la entidad demandada, al considerar que existía una diferencia entre lo que percibía y lo que devengaban otros soldados (un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60%); obteniendo respuesta el 8 de noviembre de 20 18, mediante acto

1 Carpeta One drive01PrimeraInstanciaC01Principal-01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf. –fls 117.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 2

administrativo No . 20183172173501: MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPERDIPER 1.10, en el que se negó el aumento del 20% de su sueldo básico, con el argumento que no fue vinculado a la institución como soldado voluntario, ya que su ingreso se dio como soldado profesional.

Asevera que la respuesta emitida por el EJÉRCITO NACIONAL carece de

con el argumento que no fue vinculado a la institución como soldado voluntario, ya que su ingreso se dio como soldado profesional.

Asevera que la respuesta emitida por el EJÉRCITO NACIONAL carece de argumentos y de una conclusión definitiva, ya que se habría configurado con esta un acto ficto o silencio administrativo negativo , como consecuencia de n o haber resuelto la solicitud que buscaba la reliquidación del subsidio familiar.

Finalmente, destaca el concepto emitido por la veeduría ciudadana para las Fuerzas Militares, por medio la cual se llegó a la conclusión de la existencia de vulneración al derecho fundamental de igualdad ; estudio emitido el 4 de febrero de 2020 , a través de documento expedido a título de informe técnico.

2.2. -PRETENSIONES. -

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora elevó las siguientes suplicas2:

“Referentes a los actos administrativos.

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número de Radicado No. a) Radicado No. 20183172173501: MDN -CGFM-COEJCSECEJJEMGF-COPER-DIPER 1.10. del 08 de noviembre de 2018 y b) Acto ficto o presunto producto del silencio a dministrativo negativo consecuencia del derecho de petición presentado el día 02 de octubre del año 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante.

Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico.

1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto

Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante.

Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico.

1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación:

“…los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (I) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario. (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación)”.

2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Alexy Arango Hernández, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1

Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 15 de mayo de 2003, fecha en la cual el Soldado Profesional Alexy Arango Hernández ingresó a las Fuerzas Militares.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Alexy Arango Hernández, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación

aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 15 de mayo de 2003, fecha en la cual el Soldado Profesional Alexy Arango Hernández ingresó a las Fuerzas Militares.

2 Carpeta One drive01PrimeraInstanciaC01Principal-01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf. –fls 117.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 3

Referentes a la reliquidación del subsidio familiar.

1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación:

“…a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la convoque o compa ñera permanente. más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hitos conforme al literal c) de este artículo:

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a perc ibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%) por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la as ignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales...” (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación).

2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Alexy Arango Hernández, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferen cias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 15 de mayo de 2003, fecha en la cual el Soldado Profesional Alexy Arango Hernández ingresó a las Fuerzas Militares.

Generales.

devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 15 de mayo de 2003, fecha en la cual el Soldado Profesional Alexy Arango Hernández ingresó a las Fuerzas Militares.

Generales.

1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011.

2. Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente”.

2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. -

2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha siete (7) de octubre de 20203, por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.

2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – El apoderado judicial del EJÉRCITO NACIONAL4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda que nos ocupa , asegurando que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales decantadas por el Consejo de Estado, al demandante no le asiste derecho a percibir

3 Carpeta One drive01PrimeraInstanciaC01Principal-04 ADMISION.pdfpaginas 2. 4 Carpeta One drive01PrimeraInstanciaC01Principal07 CONTESTACION EJERCITO NACIONAL RAD 20200178.pdfpaginas 8Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 4

la nivelación salarial del 20% que reclama; razón por la cual estima que el acto

0178.pdfpaginas 8Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 4

la nivelación salarial del 20% que reclama; razón por la cual estima que el acto administrativo acusado no está viciado de ilegalidad.

Destaca que, frente al tema analizado, el Consejo de Estado ha definido que:

“… Reglas jurisprudenciales

En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto:

Primero. De conformidad con el inciso 1° del artículo 1o del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1o de enero de 2000 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2o del artículo 1o del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente inc rementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá

en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la propor ción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 106 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.”

En atención a lo expuesto, aduce que el accionante no se encontraba vinculado en el servicio activo de las Fuerzas Militares como soldado voluntario el 31 de diciembre del año 2000 ; lo que implica que no tiene derecho a percibir una asignación básica mensual el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60%.

Puntualiza que , una vez analizada la situación del actor, se advierte que le corresponde percibir únicamente el increm ento del 40%, de conformidad con las previsiones contenidas en el Decreto 1794 de 2000.

Adicionalmente, en lo que respecta a la reliquidación de la asignación salarial incluyendo el porcentaje de subsidio familiar , resalta que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé que se reconozca el subsidio familiar a los soldados

Adicionalmente, en lo que respecta a la reliquidación de la asignación salarial incluyendo el porcentaje de subsidio familiar , resalta que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé que se reconozca el subsidio familiar a los soldados profesionales que estén casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% de su salario básico mensual, sumado a la prima de antigüedad.

No obstante, informa que con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se estableció que los soldados profesionales o infantes de marina profesiones que estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrían derecho a percibir el subsidio familiar a que se hacía referencia en dicha norma.

En virtud de lo expuesto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 5

2.3.3.- AUTO SENTENCIA ANTICIPADA: El 16 de junio de 20215, se dicta auto en el que se indicó que se expediría sentencia anticipada de conformidad con los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020 ; motivo por el cual se omitió la realización de la audiencia inicial, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y se cerró el periodo probatorio.

2.3.5.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación:

2.3.5.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación:

 Derecho de petición presentado por la apoderada judicial de ALEXY ARANGO HERNÁNDEZ, ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, mediante el cual solicitó una reliquidación salarial. (One drive01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS.pdffls 29-34 - pág.59-69)

 Oficio de fecha 3 de noviembre de 2017, proferido por la Sección de Nómina del EJÉRCITO NACIONAL , bajo radicado No. 20173171958201: MDN -CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1. 10, a través del cual se da respuesta a la petición en mención, de manera adversa a los intereses del reclamante. (One drive01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS.pdf - fls 28pág. 57)

 Oficio No. 20183172173501: MDNCGFMCOEJCSECEJJEMGFCOPERDIPER1. 10 , de fecha 8 de noviembre de 2018, emitida por la Sección de Nómina del EJ ÉRCITO NACIONAL, a través de la cual se niega el pago del reajuste salarial del 20% solicitado por la parte demandante, indicando que éste no fue incorporado a dicha institución como soldado voluntario si no como soldado profesional. (One drive - 01PrimeraInstanciaC01Principal01

reajuste salarial del 20% solicitado por la parte demandante, indicando que éste no fue incorporado a dicha institución como soldado voluntario si no como soldado profesional. (One drive - 01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS.pdffls. 35pág. 71)

 Constancia expedida por la Sección de Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, de fecha 3 de septiembre de 2020, mediante la cual se indica el periodo de tiempo durante el cual el señor ALEXY ARANGO HERNÁNDEZ ha estado vinculado a dicha la institución. (One drive01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS. pdffls. 36pág. 73)

 Desprendible de pago de fecha 3 de septiembre de 2020, emitido por la Sección de Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, en el que se observa la nómina mensual del actor, correspondiente a l mes de agosto de 2020 . (One drive01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS.pdffls. 37pág. 75)

 Extracto de la hoja de vida del soldado ALEXY ARANGO HERN ÁNDEZ, que contiene datos identificadores, información familiar, formación académica, estímulos, información disciplinaria y judicial, e información laboral. (One drive01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS.pdffls. 38-40 pág. 77-81)

 Certificación técnica No. 518, proferida por el 4 de febrero de 2020 por la

01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS.pdffls. 38-40 pág. 77-81)

 Certificación técnica No. 518, proferida por el 4 de febrero de 2020 por la Veeduría Ciudadana delegada para las Fuerzas Militares, por medio la cual se rinde informe referente a la reclamación del 20%, en l a que se concluye que

5 Carpeta One drive01PrimeraInstanicaC01Principal11 2020-00178AUTO DE SENTENCIA ANTICIPADA NRpag.3Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 6

existe una desigualdad sust ancial injustificada en el reconocimiento salarial de los soldados profesionales pertenecientes a la Fuerza Armada de Colombia. (One drive01PrimeraInstanciaC01Principal01 DEMANDA Y ANEXOS.pdffls. 42-51 pág. 85-103)

2.3.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

2.3.7.1. - PARTE DEMANDANTE: El apoderado judicial de la parte actora, hace énfasis en el régimen salarial vigente para los “solados voluntarios” transcribiendo la Ley 132 de 1985; norma de la cual concluye que a los saldados en la categoría de voluntario s se les reconoce un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60%.

No obstante, aduce que este no es único sentido posible de la referida ley, pues, la transición normativa del soldado voluntario a soldado profesional creó un nuevo esquema salarial que mejoraba las condiciones de los primeros en mención.

No obstante, aduce que este no es único sentido posible de la referida ley, pues, la transición normativa del soldado voluntario a soldado profesional creó un nuevo esquema salarial que mejoraba las condiciones de los primeros en mención.

Manifiesta que, si bien es cierto que las condiciones salariales al momento del traslado del personal voluntario a profesional mejoraron, gracias al reconocimiento de algunas primas; también se generó una disminución significativa e injustificada de un 20% del salario, esto en consecuencia a la aplicación del Decreto 1794 del 2000, en el cual se establece como sueldo básico un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no en un 60% como lo planteo la Ley 131 de 1985.

En razón a lo expuesto, afirma que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE - SUJ2No. 003 -2016; SU - J2 850013333002201300060001, de fecha 25 de agosto de 2016, proferida en el expediente número 3420-2015, expuso que resulta evidente que si existió una disminución injustificada de un 20% en el sueldo básico de los soldados voluntarios.

De otro lado, identificó las similitudes y diferencias normativas que existen entre el soldado profesional y el voluntario, tomando como punto de partida las normas de origen constitucional, legal y reglamentarias ; de lo que concluyó que los requisitos para hacer parte de la institución para quienes optan por el título de soldado s profesionales son mayores y más complejos.

Así mismo, indica que en el caso que nos ocupa se configuró una trasgresión al derecho a la igualdad entre los soldados voluntarios y los profesionales por

profesionales son mayores y más complejos.

Así mismo, indica que en el caso que nos ocupa se configuró una trasgresión al derecho a la igualdad entre los soldados voluntarios y los profesionales por incorporación directa; lo que conlleva que se le reconozca al actor un porcentaje inferior en comparación a lo percibido los demás soldados que se encuentran en la misma categoría de profesionales, quienes devengan un 20% adicional.

Finalmente, asegura que existe una vulneración al principio de progresividad, entendiendo que se configura la presunción de inconstitucionalidad de la norma aplicada para resolver las peticiones elevadas por el demandante.

2.3.7.2.- PARTE D EMANDADA: El apoder o judicial del EJ ÉRCITO NACIONAL reiteró que el soldado profesional ALEXY ARANGO HERNÁNDEZ no se encontraba vinculado a la institución como soldado voluntario al 31 de diciembre del año 2000, motivo por el cual le asiste el derecho a percibir a título de asignación básica mensual el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, sino en un 40% tal, y como lo dispone el inciso 2° del artículo 1° del Decreto No. 1794 de 2000.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 7

Además, informa que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda, ya que no se puede reconocer el subsidio familiar porque los actos administrativos fueron proferidos en cumplimiento de la normatividad vigente, esto es, los Decretos 1793 y 1794 de 2000 , que regula n lo relativo al régimen salarial prestacional devengado por los soldados profesionales.

fueron proferidos en cumplimiento de la normatividad vigente, esto es, los Decretos 1793 y 1794 de 2000 , que regula n lo relativo al régimen salarial prestacional devengado por los soldados profesionales.

De otro lado, asegura que acceder a lo pretendido por el actor, implicaría una ruptura al principio de inescindibilidad de la ley; en todo caso, estima que no se configuró violación al derecho a la igualdad.

Finalmente, indica que la respuesta expedida en razón a la petición interpuesta por el actor , mediante el oficio No. 20183172173501: MDN -CGFM-COEJCSECEJJEMGF-COPER-DIPER1.10 de fecha 8 de noviembre de 2018, está ajustada a derecho, en especial a lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 , que contemplan que el sueldo para un SLP correspond e a un salario mínimo legal mensual vigente más un 40%.

2.3.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Agente del Minist erio Público emitió concepto, fundamentado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha 25 de agosto de 2016, No. Interno: 3420 -2015, de la cual concluyó que según lo dispuesto p or el artículo 1°, inciso 2° de l Decreto Reglamentario 1794 de 2000 , el señor ALEXY ARANGO HERNÁNDEZ tiene el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia equivalente al 20%, en el incremento de su salario mínimo, inicialmente devengado

ARANGO HERNÁNDEZ tiene el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia equivalente al 20%, en el incremento de su salario mínimo, inicialmente devengado como Soldado Voluntario y, con posterioridad, como Soldado Profesional, ya que se vinculó al EJÉRCITO NACIONAL en noviembre de 2003

Atendiendo lo expuesto, considera que las pretensiones de la parte demandante tienen vocación de prosperidad.

III.- SENTENCIA APELADA. -

El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia anticipada de fecha 2 de agosto de 2021, desestimó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

“… De conformidad con lo anterior, y, como quiera que la Sección Segu nda, Subsección B del Consejo de Estado, cambió su posición frente a la posibilidad de ordenar la reliquidación de la asignación de retiro conforme al porcentaje salarial del 20% no tenido en cuenta para el reconocimiento de dicha prestación y habida cuenta que ha sido una postura igualmente asumida por la Sección Cuarta en sede de tutela, esta Corporación también acoge dicho criterio.

Se advierte, que desde el mes de agosto del año 2016 surgió la variación jurisprudencial mencionada, por lo tanto, este T ribunal debe apegarse de manera irrestricta al mismo, pues si bien es cierto que el actor cumple con los requisitos para acceder a dicho incremento, también lo es que, para poder acceder a ello, debe agotar la respectiva reclamación administrativa ante el MINISTERIO DE DEFENSA, a fin de que se ordene su reajuste salarial por ser el competente para ello.

acceder a dicho incremento, también lo es que, para poder acceder a ello, debe agotar la respectiva reclamación administrativa ante el MINISTERIO DE DEFENSA, a fin de que se ordene su reajuste salarial por ser el competente para ello.

En consideración a lo anterior, en casos como el presente, se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fu erzas Militares para el reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro en un porcentaje igual al 60%, como lo establece el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, más aún cuando en el expediente no aparece acreditado que el actorNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00178-01 Sentencia segunda instancia 8

hubiese agotado la reclamación administrativa pertinente ante el Ministerio de Defensa solicitando el reajuste pretendido en esta oportunidad tal como in dica la jurisprudencia.

5.4.- CASO CONCRETO

Del material probatorio arrimado al expediente, se encuentra probado lo siguiente:

5.4.1.- En ejercicio del presente medio de control, el señor ALEXY ARANGO HERNANDEZ obrando a través de apoderado judicial, solicita a ésta jurisdicción que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. No. 20183172173501: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10. del 08 de noviembre de 2018, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante, sobre el reajuste de la asignación básica y prestaciones sociales con base en el salario mínimo incrementado en un 60%, que dando agotado el

de noviembre de 2018, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante, sobre el reajuste de la asignación básica y prestaciones sociales con base en el salario mínimo incrementado en un 60%, que dando agotado el procedimiento administrativo toda vez que el acto administrativo demandado señaló que no procedía recurso contra el mismo. Así mismo, se solicitó la nulidad del Acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuenc ia del derecho de petición presentado el día 02 de octubre del año 2018, expedido por el Ejército Nacional.

En el caso que nos ocupa se encuentra acreditado que el soldado profesional ALEXY ARANGO HERNANDEZ prestó sus servicios en el Ejército Nacional, d esde el 16 de agosto de 2001 hasta el 15 de febrero de 2003 en el servicio militar, posteriormente ingresa como alumno soldado profesional desde el 01 de abril de 2003 hasta el 15 de mayo de 2003, y por último hace parte como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2003 hasta el 03 de septiembre de 2020.

También se encuentra acreditado que el demandante obrando a través de apoderado judicial solicitó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en ejercicio del derecho de petición el 02 de octubre de 2018, el reconocimiento y pago del 20%, suma deducida de su salario desde el momento que ingresó a la categoría de soldado profesional, es decir, abril de 2003 hasta la fecha de su retiro, toda vez que, a su juicio, desde que se registró su incorporación c omo Soldado Profesional, la parte demandada le ha venido reconocido y pagando el incremento previsto en el inciso 1°

juicio, desde que se registró su incorporación c omo Soldado Profesional, la parte demandada le ha venido reconocido y pagando el incremento previsto en el inciso 1° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 del 2000 en un 40% y no en porcentaje igual al 60%, como lo establece el inciso 2° de la disposición en cita, así como también la reliquidación del subsidio familiar y el reconocimiento del reajuste de las prestaciones sociales, cesantías, primas, subsidios, entre otros, del demandante, teniendo en cuenta el incremento del 20% de su salario.

En respuesta a su petición formulada en sede administrativa, el Ejército Nacional, a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183172173501 del 08 de noviembre de 2018, negó su solicitud afirmando que el señor SLP ALEXY ARANGO HERNANDEZ, no fue incorporado como soldado voluntario, mencionado que fue dado de alta como soldado profesional a través de Orden Administrativa de Personal No. 1082 con novedad fiscal de fecha 20 de mayo del año 2006, no asistiéndole derecho a los valores salariales r econocidos a los Soldados Voluntarios contemplados en el inciso segundo del artículo 1 Decreto 1794 de 2003, dado que no ostentó dicha condición de Soldado Voluntario.

Bajo estos supuestos, en armonía con lo dispuesto por el artículo 1°, inciso 2° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y de acuerdo con las reglas jurisprudenciale s trazada