TA CES - 20-001-33-33-002-2020-00254-01-(18-07-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRGÍGUEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RADICADO: 20-001-33-33-002-2020-00254-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 21 de septiembre de 2021, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLARESE NO probada la excepción de prescripción en el presente caso.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, en virtud del cual se reconoció la asignación de retiro del señor José Leonardo Marciales Rodríguez conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

(CREMIL), a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de la cual es beneficiario el señor José Leonardo Marciales Rodríguez, la diferencia de lo que resulte entre lo que se haya pagado

(CREMIL), a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de la cual es beneficiario el señor José Leonardo Marciales Rodríguez, la diferencia de lo que resulte entre lo que se haya pagado por dicho concepto y lo que resulte de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 aplicando la fórmula AR = (SM70%)+(PA38,5%), donde AR es asignación de retiro, SM es salario mensual y PA es la prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

CUARTO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

(CREMIL), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor José Leonardo Marciales Rodríguez, el valor de las diferencias causadas de la asignación de retiro que percibe, como consecuencia del reajuste ordenado en el numeral anterior, conNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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efectos fiscales a partir del 13 de marzo de 2019, cifras que serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la siguiente fórmula:

Ra = Rh x IPC final_ IPC inicial

Sin perjuicio de la revisión y reajuste que deberá hacer a efectos de que sean tenidas en cuenta para la liquidación y pago de mesadas posteriores.

QUINTO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad.

tenidas en cuenta para la liquidación y pago de mesadas posteriores.

QUINTO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad.

SEXTO: La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA y reconocerá intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibidem.

SEPTIMO: Sin costas en esta instancia. (…)”1

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.-FUNDAMENTOS FÁCTICOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Relató la apoderada del señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ, que éste ingresó a las Fuerzas Militares en el grado de Sargento Primero, y, que mediante Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado.

Adujo, que los factores para liquidar la asignación fueron: sueldo básico de actividad, prima de actividad (49.5%), prima de antigüedad (21%), subsidio familiar (43%) y prima de navidad (1/12) , sin embargo, en la liquidación de la misma, la entidad sumó el valor de todos los factores y posteriormente aplicó el 74%.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 703 del 21 de febrero de

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció al actor su asignación de retiro.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, solicita a tí tulo de restablecimiento del derecho, que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar la asignación de retiro del demandante, de acuerdo a la forma correcta de liquidarla, así como se le condene al pago de la diferencia pensional resultante entre lo devengado a partir del reconocimiento de la asignación de retiro y el reajuste solicitado, debidamente indexado.

1 Archivo 16 expediente digitalNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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Así mismo solicita, que a la sentencia se le de cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 188 del CPACA y que se reconozcan y paguen las agencias en derecho y las costas.

2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas, por cuanto esa entidad liquidó la prestación aplicando los parámetros establecidos en el artículo 1° del Decreto 991 de 2015.

Trae a colación la sentencia de unificación 85001333300220130023701 del 25 de abril de 2019, en donde el Consejo de Estado definió la aplicación e interpretación del régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de

Trae a colación la sentencia de unificación 85001333300220130023701 del 25 de abril de 2019, en donde el Consejo de Estado definió la aplicación e interpretación del régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, el reajuste del 20% del salario mínimo legal mensual vigente, y la forma de liquidar la asignación de retiro según la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, referente al cómputo de la prima de antigüedad, no obstante, señaló, que el prec edente no tenía aplicación en el caso concreto.

Explicó, que teniendo en cuenta que el demandante prestó un tiempo de servicio de “___ años, __ meses y __ días”, el reconocimiento de su asignación de retiro, debía hacerse en una cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, pues la prestación quedó consolidada bajo el imperio del Decreto 991 de 2015 , además indicó, que le fueron reconocidas como partidas computables, el sueldo básico en actividad, la prima de actividad (49.5%), la prima de antigüedad (21%), el subsidio familiar (43%) y la prima de navidad (1/12 ), lo que demuestra que se le dio cumplimiento íntegro a la normativa citada.

Posteriormente, realizó un cuadro comparativo sobre lo dispuesto para el reconocimiento de las asi gnaciones de retiro de los soldados profesionales, suboficiales y oficiales, para precisar que el legislador no dispuso una interpretación

Posteriormente, realizó un cuadro comparativo sobre lo dispuesto para el reconocimiento de las asi gnaciones de retiro de los soldados profesionales, suboficiales y oficiales, para precisar que el legislador no dispuso una interpretación diferente al sentido natural y obvio de la palabra “equivalente”, la cual, se encuentra en el Decreto 991 de 2015 y q ue sirve de base para el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Expresó, que las súplicas de la demanda y fundamentos de la misma, vulneran flagrantemente el principio de inescindibilidad , pues se acoge a lo fijado por los Decretos (1211 de 1990 y 0991 de 2015) en cuanto al salario básico y partidas computables a tener en cuenta, sin embargo , se pretende desconocer la forma de aplicación de la liquidación contemplada en dichos decretos, soli citando la aplicación de la fórmula fijada por la SU del Consejo de Estado del 25 de abril de 2021, haciendo evidente la intensión de tomar lo más favorable ambos regímenes.

Propuso como excepciones: “El principio de favorabilidad, no configuración de causal de nulidad, no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de Cremil, los aportes efectuados en actividad vs partidas computables reconocidas en la asignación de retiro.”

2.4.- PROVIDENCIA APELADA. -

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar luego de transcribir in extenso la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de agostoNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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in extenso la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de agostoNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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de 2016, así como varios pronunciamientos de este Tribunal señaló, que en armonía con lo dispuesto por el art ículo 1°, inciso 2° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales trazadas, el señor JOS É LEONARDO MARCIALES RODRIGUEZ t enía derecho “al reconocimiento y pago de la diferencia, equivalente al 20%, en el incremento de su salario mínimo, inicialmente devengado como 20 soldado voluntario y, con posterioridad, como soldado profesional, a partir de la fecha de su incorporación como tal, en noviembre de 2003, pero debía agotar para ello el procedimiento administrativo ante e l Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.” (Sic)

Sin embargo, estimó que el actor logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, a través del cual la entidad demandada negó el reajuste de su asignación de retiro, pero aclarando, que únicamente en cuanto a la indebida aplicación de la fórmula establecida en el artículo 16º del Decreto 4433 del 2004.

En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. -

La parte demandante interpuso recurso de apelación – apelante único - con el objeto que sea revocada la providencia, manifestando que si bien ésta accedió a las

2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. -

La parte demandante interpuso recurso de apelación – apelante único - con el objeto que sea revocada la providencia, manifestando que si bien ésta accedió a las pretensiones de la demanda, era incongruente con lo solicitado, pues se ordenó el reajuste de la asignación de retiro calculando el sueldo básico multiplicado por 70%, sumándose el 38,5% de la prima de actividad , lo que considera un error del a quo, como quiera que mediante Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, ya se había ordenado calcularla con el 74%, lo mismo respecto de la prima de actividad que ya había sido reconocida en un 49,5%, de igual manera el demandante también tenía reconocido y es un derecho adquirido, la prima de antigüedad (21%), subsidio familiar (43%) y la prima de navidad (1/12), factores que no son objeto de discusión en la Litis.

Manifiesta, que las pretensiones de la demanda están encaminadas en que se calcule la asignación de retiro aplicando la tasa de reemplazo sólo sobre la asignación básica y no sobre la totalidad de las partidas computables, pues ello genera una desproporción en el resultado de la misma.

A continuación, transcribe el artículo 1° del Decreto 991 de 2015 , y, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, además, haciendo alusión a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, considera que pese a que ésta sólo se refiere a los soldados profesionales, por principio de favorabilidad debe aplicarse también a los suboficiales, como es el caso del actor, por lo tanto, la forma

del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, considera que pese a que ésta sólo se refiere a los soldados profesionales, por principio de favorabilidad debe aplicarse también a los suboficiales, como es el caso del actor, por lo tanto, la forma de liquidar la asignación de retiro debe hacerse aplicando la tasa de reemplazo únicamente sobre el salario básico, más no sobre los demás factores, pues de hacerse, como en efecto se hizo e n el presente caso, se est á afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador 17 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.

IV.- CONSIDERACIONES. -

4.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

Se contrae a establecer, si le asiste o no derecho al señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reajuste su asignaci ón de retiro, aplicando la tasa de reemplazo correspondiente, únicamente sobre la asignación básica, y no, sobre todas las

CREMIL, reajuste su asignaci ón de retiro, aplicando la tasa de reemplazo correspondiente, únicamente sobre la asignación básica, y no, sobre todas las partidas computables, de acuerdo con las normas que lo rigen, esto es, Decreto 991 de 2015, y, Decreto 4433 de 2004, pero también, por principio de favorabilidad, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019.

4.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar que, en el proceso, el apelante es único, por lo tanto, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, esta Corporación tiene limitada su actividad judicial, en el sentido de no enmendarla gravosamente para éste, en virtud de la figura legal denominada non reformatio in pejus, posición que ha sido unificada por el Consejo de Estado2, y que es acogida por este Tribunal

4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

El Decreto No. 1211 del 8 de junio de 1990, que reformó el estatuto del personal de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerza Militares expedido por el Presidente de la República, señaló:

“ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por

estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de s ervicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de

2CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

SUBSECCION C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 19001-23-31-000-2001-00757-01(31252).Nulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante

el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y c inco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

“ARTICULO 164. TRES MESES DE ALTA. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Du rante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales.” (Sic)

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, en donde se le defirió al Presidente de la República , la fijación del régimen de las

para efectos prestacionales.” (Sic)

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, en donde se le defirió al Presidente de la República , la fijación del régimen de las asignaciones de retiro y demás pensiones, junto con sus reajustes, señalando en los artículos 1 y 2, lo que sigue:

“Artículo 1°. Alcance. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.

Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta adem ás de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal.

2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus

2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades.

2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destina rán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.

2.6. El manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado.

2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución.

El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el

en vigencia de la presente ley.

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.”

Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que, entre otros, dispuso:

“Artículo 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional.

TITULO II

ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL PERSONAL

DE LAS FUERZAS MILITARES

CAPITULO I

Asignación de retiro

Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La

DE LAS FUERZAS MILITARES

CAPITULO I

Asignación de retiro

Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico.

13.1.2 Prima de actividad.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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13.1.3 Prima de antigüedad.

13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones,

presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustitucion es pensionales.

Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatr o por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior

(24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro ( 24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios oNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia

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por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” (Sic)

Se resalta, que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, por violar los derechos adquiridos de los miembros de la fuerza pública, activos a la fecha de entrada de vi gencia de la Ley 923 de 2004, y exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la mencionada ley marco, providencia en la que se consideró, lo siguiente:

“3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia al udida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero.

La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de

Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero.

La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación:

“La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los rea justes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que:

‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

3 CONSE