TA CES - 20-001-33-33-002-2022-00120-01-(22-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA. EXP.

DIGITAL ACTORA: LIGIA ANTONIA MADRID MONTERO DEMANDADOS: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CESARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2022-00120-01

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci ón interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual desestimó las pretensiones de la demanda , sin condena en costas.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pag o de las Cesantías de los docentes de los establecimientos del sector oficial antes del 15 de febrero de cada año y, el pago de sus intereses antes del 31 de enero de la siguiente anualidad.

Prestaciones Sociales del Magisterio, el pag o de las Cesantías de los docentes de los establecimientos del sector oficial antes del 15 de febrero de cada año y, el pago de sus intereses antes del 31 de enero de la siguiente anualidad.

Aduce que, pese a que la señora Ligia Antonia Madrid Montero , por laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional, no han procedido de manera oportuna a consignar los intereses de las cesantías, ni las ce santías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020. Por lo tanto, deberán reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias desde el 1 de febrero de 2021 y 16 de febrero de la misma anualidad.

Manifiesta que, el día 30 de julio de 2021 elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, la cual resolvió de manera negativa en forma ficta las pretensiones invocadas.

Finalmente indica que , antes de acudir a este medio de control, solicitó ante la Procuraduría Judicial audiencia de conciliación prejudicial, con el fin de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida. Finalmente indica, que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, determinaron de manera unificada que, el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen

Finalmente indica, que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, determinaron de manera unificada que, el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00120-01 Sentencia de 2ª Instancia

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2.2.- PRETENSIONES. –

Con fundamento en los hechos expuesto s, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de octubre de 2021 , frente a la petición presentada ante el Departamento del Cesar - Secretaría de Educación, el día 30 de julio de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora derivado de la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, así como también niega el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a las entidades demandada s, a que reconozcan y paguen la sanción moratoria, establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021,

moratoria, establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que se debió consignar el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional, hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, e igualmente, solicita le sea pagada la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1996, en equivalencia al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

Así mismo, que se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar, como al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de l a sentencia por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción morato ria reconocida en la sentencia., esto, conforme al art 192 del C.P.A.C.A

Finalmente, solicita se condene en costas al Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022, desestimó las pretensiones de la demanda.

Señala que s i bien, el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022, desestimó las pretensiones de la demanda.

Señala que s i bien, el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho todos los empleados con la finalidad de solventar aquellas necesidades que se originen con posterioridad al retiro de su empleo. Por lo que el Estado ha creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la Ley 91 de 1989 con el fin de atender el pago de las prestaciones sociales que sean reconocidas a favor de los docentes, a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Las cesantías como prestación social, cuenta con unos tér minos perentorios para su pago con el fin de ejercer un control frente a los mismos, de tal forma que no se vean vulnerado los derechos de los docentes afiliado al fondo cuando procedan a ejercer la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías, es decir, que estos deben ser pagados a tiempo , puesto que de no ser cumplido el pago de las cesantías en el tiempo establecido por la norma, se dará lugar a que se genere la sanción moratoria a cuenta de la entidad responsable de disponer del pago.

Frente a la mora, el a quo precisó que pese a que no existe una norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria del que trata el artículo 99Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00120-01 Sentencia de 2ª Instancia

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de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación del 2018,

Radicación 20-001-33-33-002-2022-00120-01 Sentencia de 2ª Instancia

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de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación del 2018, consideró que en virtud del principio de favorabilidad dicha norma si resulta aplicable al sector docente oficial, pese a que estos cuenten con un régimen prestacional especial, es decir, que el hecho de que estén amparados bajo un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de materia laboral que comporta un beneficio, lo que significa que si existe una postura más favorables respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, se les debe reconocer, como en este caso, el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía.

Manifiesta, que los docentes oficiales hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir con una misión expresa dentro de las secretarias de educación territoriales, por tanto, no hay razón para que no tenga n derecho a que sus prestaciones sociales sean pagadas a tiempo de la misma forma que los demás servidores públicos, asimismo, que en los eventos en que surja un pago tardío de las cesantías a que tiene derecho el docente afiliado, comiencen a correr los términos para elevar solicitud de sanción por mora, como beneficio a la vulneración del derecho a su cesantías en el tiempo manifestado por la norma, esto es, el 15 de febrero de cada año.

Entonces, tenemos que de lo contemplado por la norma frente a la sanción moratoria, esto es, la Ley 1071 de 2006, por medio del cual se modifica y adiciona la Ley 244

Entonces, tenemos que de lo contemplado por la norma frente a la sanción moratoria, esto es, la Ley 1071 de 2006, por medio del cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, se establece los términos bajo los cuales se debe aplicar, esto es, setenta (70) días hábiles que deben contarse desde la fecha en que el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, desglosados así : quince (15) días hábiles con los que cuenta la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles correspondiente a la ejecutoría y, más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente en que quedó en firme la resolución. Por tanto, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la ley en mención.

En este sentido, el docente tiene derecho a reclamar la sanción moratoria siempre y cuando se haya causado la consignación de la cesantía después de los 70 días hábiles establecidos por la norma, toda vez que ostentan calidad de empleados públicos, máxime cuando la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones han manifestado que estos son acreedores de dicha sanción sin importar el régimen al que pertenezcan, esto, en aplicabilidad del principio de favorabilidad en materia laboral.

Una vez revisado el acervo probatorio con el fin de resolver la controversia presentada, el a quo advierte que no se evidencio mora del ente territorial en el pago de las cesantías, comoquiera que fueron consignadas de maner a oportuna las cesantías a saber, el 5 de febrero de 2021 conforme al reporte aportado, es decir,

de las cesantías, comoquiera que fueron consignadas de maner a oportuna las cesantías a saber, el 5 de febrero de 2021 conforme al reporte aportado, es decir, que fue puesto a disposición dentro del término establecido por el legislador, esto es, antes del 15 de febrero de 2021.

Es así, como el despacho concluyó que no se presentó incumplimiento alguno por parte de las entidades demandadas en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 . Ahora bien, en cuanto al pago de indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías solicitado, el despacho consideró que la Ley que lo regula, est o es, Ley 52 de 1975, solo es aplicable a los trabajadores particulares, dado que el Decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos.

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque en su integridad lo decidido en sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00120-01 Sentencia de 2ª Instancia

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acto ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 producto de la consignación inoportuna de las cesantías al FOMAG y por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías realizados fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.

Afirma que, del reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que

FOMAG y por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías realizados fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.

Afirma que, del reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que mes a mes de las cesantías, no existe una constante como fue manifestado en los alegatos de conclusión, lo que permite inferir que no realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías, como tampoco las certificaciones aportadas son acorde con la información manifestada en la demanda, toda vez que estas contienen que los recursos que fueron girados ascienden a $1.313.787.494.515, suma que no es similar a la información aportada anteriormente, lo cual pone en duda la veracidad de lo allegado en último momento por las partes demandadas.

Así mismo, con las pruebas que fueron allegadas, quedó demostrado que estas no comprende el valor correspondiente al pago de las cesantías liquidadas en la anualidad 2020, dado que corresponden al giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, por tanto , estos recurso no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades te rritoriales para la anualidad 2020, puesto que a la fecha aún no han sido consignadas. También, se deja en evidencia que por parte del a quo que no existió una debida valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, puesto que las decisiones tomadas en el fallo fueron tenidas en cuenta de manera positiva al tomar la decisión.

Ahora bien, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, es el responsable de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

manera positiva al tomar la decisión.

Ahora bien, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, es el responsable de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que es quien tiene la competencia para girar los recursos al fondo para el pago de sus prestaciones, entidad que junto con la Nación, no han cumplido desde la creación del fondo, esto es, desde 1989, con el giro que corresponde al valor de las cesantías , situación que se ha presentado en cada anualidad como lo es en el presente caso del año 2020, y, que por su irregular actuación, es que se da lugar a que se genere la sanción moratoria por medio de la Ley 1071 de 2006, puesto que a miles de docentes les supera el término de 70 días hábiles establecidos legalmente para reconocer y pagar dichas cesantías. Lamentable evento, al que se ven sometidos los docentes de la educación pública en las diferentes entidades territoriales, es decir , que no cuentan con una garantía conforme al pago de sus cesantías, sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mimas.

Es así, como de lo acontecido nos encontramos en presencia del menoscabo de los derechos laborales de los docentes, lo que resulta i nadmisible que en la actualidad aun sean desprovistos por el mismo Estado, puesto que , frente a los demás servidores públicos este sector es el que cuent a con menores garantías en tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por e l Consejo de

tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por e l Consejo de Estado, que van encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, máxime cuando se trata de una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar.

Reitera una vez más l o argumentado en párrafos anteriores referente a la sanción por mora, esto es, que todos los docentes sin importar al régimen al que pertenezcan, en este caso régimen especial, son beneficiarios del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto, bajo la premisa de que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, máxime, cuando se trata de docentes que estas prestando un servicio de enseñanza, pero que en la realidad fuera de la teoría no seNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00120-01 Sentencia de 2ª Instancia

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evidencia como la tesis lo plan tea, puesto que al llevarlo a la práctica es evidente que el régimen general termina siendo más favorables en cuanto a la sanción por mora e indemnización por el pago inoportuno de las cesant ías y los intereses moratorios, que el régimen especial del que ostentan los docentes oficiales.

Finalmente, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febrero

Finalmente, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febrero de cada año desde hace 30 años, pero de lo que hoy se pretende por este medio de control, es el restablecimiento de aquella que no fue consignada de manera oportuna en el año 2021, correspondiente al trabajo del docente en el año 2020, como también que los intereses de las cesantías sean pagadas antes del 31 de enero de cada año, conforme a los termino previsto por la norma general.

V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada realizó en la etapa respectiva, pronunciamiento sobre el recurso de apelación incoado por la parte demandante, sosteniendo que no está de acuerdo con el a quo cuando señala, que a los docentes le es aplicable las disposiciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que s i bien éstos son servidores públicos, y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, ellos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Indica, que los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 se rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican

Prestaciones Sociales del Magisterio.

Indica, que los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 se rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, los cuales administran unos recursos que son aportados por terceros, así las cosas, los fondos de cesantías privados no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque sólo se encargan de a) recibir el dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado.

Reitera, que teniendo en cuenta que el procedimiento que involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad ope rativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1° de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., e n su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

En cuanto a los intereses a las cesantías la entidad demandada considera, que es improcedente exigir la obligación de consignar los intereses a las cesantías en los términos establecidos por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y Ley 50 de 1990, pues el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el

términos establecidos por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y Ley 50 de 1990, pues el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educaci ón, para su validación. Además, la base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00120-01 Sentencia de 2ª Instancia

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saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las entidades territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados como cesantías, a este saldo se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

Dice que el pago de la indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías se encuentra determinada en la Ley 52 de 1975 , pero ella es aplicable solamente a los trabajadores particulares, toda vez que el Decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos. En razón de ello concluyó, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de los intereses a las cesantías

solamente a los trabajadores particulares, toda vez que el Decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos. En razón de ello concluyó, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de los intereses a las cesantías actúa solamente bajo las directrices y términos establecidos por con el Acuerdo N° 039 de 1998.

Finaliza indicando que de llegarse a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se refleja en el certificado de intereses pagados aportado con la demanda.

VI.- CONSIDERACIONES. -

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y

fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala resolverá el presente caso analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprude nciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de lo s mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

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resolverá el caso concreto.

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6.3. Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efec tos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías gen eradas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , e quivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00120-01

Sentencia de 2ª Instancia

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De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad