TA CES - 20-001-33-33-002-2022-00164-01-(13-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: ADELSON OCHOA PEINADO

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-002-2022-00164-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 21 de noviembre de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor ADELSON OCHOA PEINADO, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que el actor, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

2

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 30 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 30 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 30 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas,

moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera

192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Precisó que a los docentes no les es aplicable la Ley 50 de 1990, en el entendido de que éstos no ostentan la calidad de trabajadores privados, pues son un régimen exceptuado y por su naturaleza no le es aplicable el CST.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

3

Expuso, que los docentes son considerados no sólo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de

1996. Además, aseveró, que la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006),

1996. Además, aseveró, que la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), originadas en causas disímiles, como quiera que la Ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías, y, los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.

Explicó además, que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal, se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea, en consecuencia sostiene, que en virtud de la normatividad que los roge, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, sino una actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1° de febrero de cada vigencia siguiente.

En atención a los interés de cesantías, mencionó, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la

En atención a los interés de cesantías, mencionó, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación. Mencionó, que la base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las entidades territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados como cesantías, a este saldo se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

Finalizó diciendo, que de aplicarse a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia

Propuso como excepciones: “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO A

acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia

Propuso como excepciones: “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO A FAVOR DEL DEMANDANTE, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, COBRO DE LO NO DEBIDO,

PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN”.

El Departamento del Cesar contestó la demanda indicando, que el régimen prestacional de los docentes se encuentra regido por unas normas especiales, dentro de dicho régimen especial se encuentran en las cesantías y los plazos de reconocimiento no están enmarcados por la ley alegada; sino por el Decreto 2831Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

4

de 2005, el presente decreto reglamenta el inciso 2° del artículo 3°y el numeral 6° del artículo 7° de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 2005 y se dictan otras disposiciones.

Señaló, que no es competencia de la de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fidupevisora S.A.; por dicho motivo no es procedente reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso

pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación.

Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.”

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, el acervo probatorio podía advertir que no hubo mora en el reporte de las cesantías en la anualidad pretendida, el cual se encontraba a cargo de la entidad territorial, como quiera que ello se efectuó el día 21 de enero de 2021, es decir dentro del término establecido por el legislador, esto es, antes del 15 de febrero de 2021.

El a quo concluyó, que no se presentó un incumplimiento por parte de la entidad en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020, pues como se dejó expuesto, del material probatorio recaudado se comprobaba, que la consignación de las mismas a dicho fondo se dio en el año 2021, tal como se evidenciaba en el extracto de intereses de cesantías, lo que quería decir que para la fecha de consignación de los intereses, ya se encontraba el valor de las cesantías correspondientes a la anualidad 2020.

se evidenciaba en el extracto de intereses de cesantías, lo que quería decir que para la fecha de consignación de los intereses, ya se encontraba el valor de las cesantías correspondientes a la anualidad 2020.

En cuanto a la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses de las cesantías, el despacho encontró que la misma, está determinada en la Ley 52 de 1975, sin embargo, ésta sólo es aplicable a los trabajadores particulares, toda vez que el Decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos, como sí lo hizo con el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en el fondo, estipulado en la Ley 50 de 1990.

Finalmente, hizo el análisis sobre la procedencia de la configuración de la prescripción en estos asuntos, al tenor del precedente del Consejo de Estado, y, determinó que en el asunto de marras, tampoco había operado dicho fenómeno.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues considera que las pretensiones de la demanda sí debieron prosperar.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

5

Lo primero que manifiesta el recurrente, es que asiente en lo manifestado por el a quo, relativo a que los docentes, tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por conducto de la SU 098 de 17 de octubre de 2018, línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional,

contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por conducto de la SU 098 de 17 de octubre de 2018, línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, en sede de unificación, la cual ha sido acatada en su integridad, por el Consejo de Estado.

Ahora bien, respecto a la negativa de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, aduce que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Señala, que no existe detalle de los giros que se realizaron para cada entidad territorial por concepto de cesantías, pues de la certificación aportada sólo se desprende, que los giros globales ascienden a la suma de $1.909.068.355.248, distribuidos por mensualidades, pero eso no significa que mes a mes, exista una constante en el pago de las cesantías, por lo que considera se debe descartar que realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías.

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso demuestran es el giro de los

constante en el pago de las cesantías, por lo que considera se debe descartar que realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías.

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso demuestran es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquen ante las diferentes entidades territoriales, pero esos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

En relación con la negativa del a quo en acceder al reconocimiento de la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías sostiene, que no existen razones de orden constitucional para que a los docentes oficiales a los que se les liquidan sus cesantía de manera anualizada, así como los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y que se encuentran afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio Colombiano, no se les paguen los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, lo que considera vulnera no sólo disposiciones de orden legal, sino abiertamente reglamentos constitucionales que requieren ser protegidos de manera inmediata.

Considera, que se debe inaplicar el Acuerdo No. 039 de 1998, por medio del cual se delimitó un término desfavorable de consignación de cesantías y consecuentemente pago de los intereses a las mismas a los docentes, pues considera que es inconstitucional en la medida en que no está acorde con el

se delimitó un término desfavorable de consignación de cesantías y consecuentemente pago de los intereses a las mismas a los docentes, pues considera que es inconstitucional en la medida en que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege de lejos, los derechos sociales y económicos de los trabajadores.

Trae a colación pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para enfatizar, que el Consejo Directivo del Fomag, no tiene competencia para expedir regulaciones sin observancia de la ley, con planteamientos que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

6

Expresa, que las Leyes 52 de 1975, 50 de 1990 y 344 de 1996, regularon la manera cómo y cuándo se deben reconocer los intereses a las cesantías y la consignación oportuna de las mismas, creando la posibilidad de imponer una sanción a la entidad que le corresponda los pagos y a favor del trabajador, cuando eventualmente por la parte fuerte de la relación laboral se incurra en retraso en la cancelación de los recursos y seguidamente se configure la transgresión de los términos allí dispuestos.

Considera, que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación,

de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a

naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag. En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

8.3.- CUESTIÓN PREVIANulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

7

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala

de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los

educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

8

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con

como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo

(45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelaciónNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00164-01 Fallo segunda instancia

9

dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenc