TA CES - 20-001-33-33-002-2022-00392-01-(22-08-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Segunda Instancia – Oralidad)

DEMANDANTE: ROGER ALBERTO ALTAMAR LINARES

DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO

DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACI ÓN

DEPARTAMENTAL

RADICADO No.: 20-001-33-33-002-2022-00392-01

MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO

I.- ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante , en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 19 de diciembre de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTESSirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes:

2.1.- HECHOS1. -

De acuerdo con lo expuesto en la demanda, el señor ROGER ALBERTO ALTAMAR LINARES sirvió por más de 20 años al servicio de la docenci a oficial en el departamento del Cesar, razón por la cual una vez satisfechos los requisitos legales le fue reconocida pensión de jubilación, omitiendo incluir dentro del Ingreso Base de

LINARES sirvió por más de 20 años al servicio de la docenci a oficial en el departamento del Cesar, razón por la cual una vez satisfechos los requisitos legales le fue reconocida pensión de jubilación, omitiendo incluir dentro del Ingreso Base de Liquidación2, la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, en especial, lo percibido por concepto de bonificación mensual docentes, la bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y horas extras (HE adultos G12,13,14, HE com planta G12,13,14), lo que es objeto de reclamo en este proceso.

2.2.- PRETENSIONES3. –

Solicita el demandante que en la sentencia que se emita en este proceso, se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1427 de 5 de marzo de 2019 proferida por el

1 SAMAI, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 01Demanda.pdf, pág. 3 2 En adelante IBL 3 SAMAI, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 01Demanda.pdf, pág. 6Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Secretario de Educación Departamental del Cesar, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación con efectividad a partir del 1º de enero de 2019, en cuanto en la base de liquidación utilizada para la determinación de la mesada pensional se omitió incluir el promedio de lo devengado durante el último año de servicios por concepto de bonificación mensual docentes, la bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y horas extras (HE adultos

pensional se omitió incluir el promedio de lo devengado durante el último año de servicios por concepto de bonificación mensual docentes, la bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y horas extras (HE adultos

G12,13,14, HE COM PLANTA G12,13,14).

A título de restablecimiento del derecho s olicita que se le ordene a las accionadas la reliquidación de la mesada pensional y el reconocimiento y pago de las diferencias que surjan de esa reliquidación, entre el valor que le ha venido siendo cancelado por concepto de mesada pensional y aquel que r esulte de la reliquidación, junto con los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional, valores que deberán ser objeto de indexación y pago de intereses moratorios, sentencia a la cual se deberá ordenar se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. -

Con la omisión en la cual incurrió la administración, en la demanda se estiman desconocidas las siguientes normas: artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1º de las Leyes 33 y 62 de 1985 y, el Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de la violación afirma el demandante que el actor es beneficiario de la aplicación del régimen de transición autorizado por artículo 81 de la Ley 812 de 2003, razón por la cual tiene derecho a que su pensión se le reconozca en aplicación de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 , esto es, con el promedio de lo

la aplicación del régimen de transición autorizado por artículo 81 de la Ley 812 de 2003, razón por la cual tiene derecho a que su pensión se le reconozca en aplicación de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 , esto es, con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 2019.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 29 agosto de 2022, por reunir los requisitos legales, notificando dentro del término y en debida forma a las partes y al Ministerio Público.

3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida, se registraron las siguientes intervenciones:

3.2.1.- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG): Mediante apoderado debidamente designado por la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del fondo cuenta FOMAG, presentó escrito oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, partiendo de la consideración que el r econocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante se ajustó íntegramente a los parámetros sentados por la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo de Estado.

Destacó que en la referida sentencia se precisó que el IBL de la pensión de jubilación regida por las Leyes 33 y 62 de 1985, solo puede integrarse con el promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente

Destacó que en la referida sentencia se precisó que el IBL de la pensión de jubilación regida por las Leyes 33 y 62 de 1985, solo puede integrarse con el promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, siempre que se encuentren enlistados en las referidas normas y hayan servido de base para la cotización de los aportes, lo que garantiza la sostenibilidad del sistema de seguridad social enNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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pensiones, requisitos que el actor solo satisfizo respecto de lo devengado por concepto de salario básico, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones, que corresponden a los que sirvieron de referente para la liquidación de la mesada pensional reconocida al demandante, por lo que no hay lugar a ordenar la inclusión de los valores relacionados en la demanda.

Propuso como excepción previa la que dio en denominar (i) falta de integración del litisconsorcio necesario-responsabilidad del ente territorial, y como excepciones de mérito o de fondo: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; (iii) cobro de lo no debido; (iv) prescripción; (v) sostenibilidad financiera; (vi) genérica y, (vii) improcedencia de condena en costas.

3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL (en adelante SED): También se opuso a las pretensiones de la demanda, partiendo de la consideración que el acto demandado se encuentra

3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL (en adelante SED): También se opuso a las pretensiones de la demanda, partiendo de la consideración que el acto demandado se encuentra ajustado a derecho, pues satisfizo los requisitos formales de todo acto administrativo y resolvió la solicitud pensional a la luz de las normas y jurisprudencia aplicables que exigen acreditar el pago de aportes como presupuesto para incluir los conceptos devengados durante el último año de servicios.

No obstante, en el escrito también se hace mención a la responsabilidad que le asiste al contratista de prestación de servicios de realizar los aportes a seguridad social y que dado que no se acreditaron los requisitos para reconocer la existencia del contrato realidad, no resultaba procedente acceder a lo pretendido, temática a la cual no se refiere la demanda a la cual se contrae esta controversia.

Finalmente, propuso como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva y como excepciones de mérito las que denominó: (i) legalidad del acto administrativo demandado; (ii) falta de los elementos constitutivos de la relación laboral; (iii) inexistencia del derecho reclamado y, (iv) la declaratoria de otras excepciones que se encuentren probadas en el proceso.

3.3.- AUTO ANUNCIA SENTENCIA ANTICIPADA - Mediante auto de 24 de noviembre de 2022 se resolvió dar aplicación a lo previsto en los artículos 40 y 42 de la Ley 2080 de 2021, prescindir de la audiencia inicial, fijar el litigio, incorporar como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación y, correr traslado para alegar de conclusión.4

de la Ley 2080 de 2021, prescindir de la audiencia inicial, fijar el litigio, incorporar como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación y, correr traslado para alegar de conclusión.4

3.4.- PRUEBAS: Reposan en el expediente los documentos que se relacionan a continuación, aportados para ser valorados como pruebas:

✓ Cédula de ciudadanía de ROGER ALBERTO ALTAMAR LINARES que da cuenta que el demandante nació el 1º de enero de 1964, de donde se desprende que a la fecha cuenta con 60 años de edad.

✓ Formato único para la expedición de certificado de salarios consecutivo No. 1050 expedido por el FOMAG a nombre del demandante, en el cual se relacionan como valores devengados durante el periodo comprendido entre enero de 2017 y el 28 de enero de 2019, en l os cuales se incluye: asignación básica, bonificación mensual docentes, HE adultos G 12, 13 y 14 Decreto 2277, HE Com. Planta G. 12, 13 y 14 D. 2277, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y bonificación pedagógica, documento que a continuación relaciona las

4 SAMAI, 01PrimeraInstancia, C01Principal, 20AutoOrdenaTrasladoAlegatosConclusion.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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horas extras trabajadas en los meses de marzo a diciembre de 2017 y, marzo a diciembre de 2018.

✓ Formato para liquidación de pensión de jubilación a nombre de ROGER

Sentencia de Segunda Instancia

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horas extras trabajadas en los meses de marzo a diciembre de 2017 y, marzo a diciembre de 2018.

✓ Formato para liquidación de pensión de jubilación a nombre de ROGER ALBERTO ALTAMAR LINARES , en la cual se incluyó el sueldo básico, bonificación mensual, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, liquidándose un promedio salarial año del estatus por $3.871.720, que al aplicársele el 75% de tasa de reemplazo permite liquidar la mesada pensional en $2.903.790.

✓ Resolución No. 001427 de 5 de marzo del 2019 proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR en la cual se reconoce la pensión vitalicia de jubilación al señor ROGER ALBERTO ALTAMAR LINARES, con efectividad a partir del 2 de enero de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional al haber acreditado 26 años de servicio y 55 años de edad, determinándose el monto de la pensión en la suma de $2.577.493.

3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Dentro de la oportunidad concedida las partes presentaron alegatos de conclusión, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes intervenciones.

3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO .- Después de hacer mención a la forma en la cual se encontraba regulada la prima de antigüedad y la declaratoria de nulidad de los actos de creación en el nivel territorial , estima que si en el proceso ha quedado demostrado que el demandante percibió ese pago y sobre este se

forma en la cual se encontraba regulada la prima de antigüedad y la declaratoria de nulidad de los actos de creación en el nivel territorial , estima que si en el proceso ha quedado demostrado que el demandante percibió ese pago y sobre este se realizaron los aportes a pensiones, sería procedente acceder en este aspecto a las pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA APELADA. -

El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR , dictó sentencia el 19 de diciembre de 2022, negando las súplicas incoadas en la demanda, decisión que apoyó en las siguientes consideraciones:

“…La tesis que plantea este despacho para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor ROGER ALBERTO ALTAMAR LINARES no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Ahora bien, se observa que la entidad demandada, en la Resolución No. 001427 del 05 de marzo de 2019, tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el artículo 1 de Ley 62 de 1985 y sobre los que no se efectuaron aportes, en la medida en que incluyó la prima vacacional, No obstante, en virtud del principio de congruencia y del interés de la actora al demandar, este despacho se abstendrá de pronunciamiento alguno a ese respecto, habida cuenta de que la demanda se circunscribe únicamente a la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Entonces, se precisa que, la pensión de jubilación del señor ROGER ALBERTO ALTAMAR LINARES debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo estableci do en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año.

Por todas las razones expuestas, acogiendo las tesis de unificación del Consejo de Estado, la posición reiterada del Tribunal Administrativo del Cesar, así como las frecuentes decisiones de este Despacho judicial en el mismo sentido, en el presente

Por todas las razones expuestas, acogiendo las tesis de unificación del Consejo de Estado, la posición reiterada del Tribunal Administrativo del Cesar, así como las frecuentes decisiones de este Despacho judicial en el mismo sentido, en el presente caso no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado al tenor del artícu lo 88 de la Ley 1437 del 2011, por lo que se resolverán de manera desfavorable todas las súplicas de la demanda. [. . .]”

V. RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del día 19 de diciembre de 202 2, cuestionando que el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR haya omitido valorar la certificación de conceptos devengados aportada con la demanda, en la cual quedó demostrado que el señor ROGER ANTONIO ALTAMAR LINARES devengó durante el último año de servicios la bonificación mensual y horas extras , que constituyen factores salariales a la luz de lo previsto en la Ley 62 de 1985 y deben ser incluidos en el IBL que sirvió para determinar el monto de la me sada reconocida, más aún cuando las accionadas omitieron controvertir los elementos de prueba allegados al proceso.

Invocó como fundamento de la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia, la tutela judicial efectiva que se le debe garantizar al demandante y requiere para que en segunda instancia “. . . [r]equerir a la entidad demandada para que allegue los documentos que se encuentran en su poder.”

VI.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. -

requiere para que en segunda instancia “. . . [r]equerir a la entidad demandada para que allegue los documentos que se encuentran en su poder.”

VI.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Mediante auto de fecha 13 de abril de 2023, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificar personalmente al Agente del Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Cód igo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) , en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 , ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión.5

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES. -

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente

5 Archivo 07 del expediente digital – Carpeta de segunda instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho

Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda.

6.1.- COMPETENCIA. -

La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 , por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR , de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011(CPACA).

6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de l señor ROGER ANTONIO ALTAMAR LINARES, debe la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia proferida el 19 de diciembre de 202 2 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se negó la orden de reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante partiendo de la consideración que los conceptos que se reclama incluir en el IBL no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 y tampoco se acreditó que hubieran servido de base para liquidar los aportes a pensiones, toda vez que con esa posición se desconoció que se trataba de factores salariales y las accionadas omitieron controvertir las pruebas aportadas, vulnerando el derecho del demandante a obtener una tutela judicial efectiva.

6.3. PRELACIÓN DE FALLO.

de factores salariales y las accionadas omitieron controvertir las pruebas aportadas, vulnerando el derecho del demandante a obtener una tutela judicial efectiva.

6.3. PRELACIÓN DE FALLO.

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia6, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

6 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema

o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por c arecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales

Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. PARÁGRAFO 1°. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [. . .]”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos relativos a seguridad y prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas a docentes oficiales , se procederá a emitir la sentencia correspondiente , al encontrarse la Sala habilitada para emitir decisión de manera anticipada.

6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO.-

Debe la Sala precisar que si bien el recurso de apelación se dirige a que se revoque la sentencia de primera instancia, las pretensiones incoadas en la demanda también se limitaron al indicarse en el recurso que,

Razón por la cual entiende la Sala que la parte actora ha desistido de la pretensión de incluir en el IBL del demandante el promedio de lo percibido por el señor ALTAMAR LINARES, por concepto de bonificación pedagógica, prima de navidad y prima de servicio s, debiendo pronunciarse sobre la pretensión de incluir la bonificación mensual docentes y horas extras certificadas bajo diferentes

ALTAMAR LINARES, por concepto de bonificación pedagógica, prima de navidad y prima de servicio s, debiendo pronunciarse sobre la pretensión de incluir la bonificación mensual docentes y horas extras certificadas bajo diferentes denominaciones (HE adultos G12,13,14, HE COM PLANTA G12,13,14), atendiendo lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, que establece que el superior sólo puede pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin que ello signifique que está habilitado para hacer menos favorable la situación del apelante único.

En consecuencia, se procederá a emitir decisión frente al recurso de apelación, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

Como lo afirmó el fallo apelado, en tratándose de docentes oficiales cuya pensión de jubilación se ri ja por las reglas establecidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el H. Consejo de Estado emitió sentencia de unificación SUJ-014-CE-SE-2019 de 25 de abril de 2019, que resulta de obligatoria observancia para adoptar una decisión de fondo en esta controversia, en cuanto en ella se puntualizó:

“. . . 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de

la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en losNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 2022-00392-01 Sentencia de Segunda Instancia

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numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores s alariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo

constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores s alariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales c ada persona

todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales c ada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los f actores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62