TA CES - 20-001-33-33-002-2023-00154-01-(15-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: ENRIQUE ISMAEL MEJÍA PEÑALOZA

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-002-2023-00154-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, el día 4 de septiembre de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor ENRIQUE ISMAEL MEJÍA PEÑALOZA, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales , así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta

liquidación de las cesantías a las entidades territoriales , así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que al actor, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea n canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 11 de noviembre de 2022 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma expresa las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado CES2022ER025293CES2022EE015933 del 21 de noviembre de 2022, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas,

del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1 ° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a la s demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 ° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las ca ncelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

2.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. -

2.3.1. La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Mencionó, que a diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados , además, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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Adujo, que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el p eriodo de cesantías que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el

es el p eriodo de cesantías que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en donde se señaló, que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, e ra hasta el 5 de febrero de 2020. Por tanto, el no reporte oportuno de la información a esa entidad, conlleva la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el ente territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.

En cuanto a los intereses de cesantías mencionó, que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan al personal docente , adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediant e el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado, en consecuencia, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatori a tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

Propuso como excep ciones: “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO A FAVOR DEL DEMANDANTE , COBRO DE LO NO DEBIDO , BUENA FE ,

nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

Propuso como excep ciones: “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO A FAVOR DEL DEMANDANTE , COBRO DE LO NO DEBIDO , BUENA FE ,

IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”.

2.3.2 El Departamento del Cesar contestó la demanda indicando, que el régimen prestacional de los docentes se encuentra regido por unas normas especiales, dentro de dicho régimen especial se encuentran en las cesantías y los plazos de reconocimiento no están enmarcados por la ley alegada; sino por el Decreto 2831 de 2005, el presente decreto reglamenta el inciso 2° del artículo 3°y el numeral 6° del artículo 7° de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 2005 y se dictan otras disposiciones.

Señaló, que no es competencia de la de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fidupevisora S.A.; por dicho motivo no es procedente reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación.

Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del en te territorial, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.”

2.4.- SENTENCIA APELADA. -

Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del en te territorial, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.”

2.4.- SENTENCIA APELADA. -

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo en primer lugar, que la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, est á encaminada a la protección de las prestaciones salariales de losNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello resaltó, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trat e de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De todas maneras advirtió, en relación con el pago de la indemnización moratoria señalada en la Ley 50 de 1990, que en el asunto de autos el acervo probatorio evidenciaba que el reporte de las cesantías estaba a cargo del departamento, por lo que es claro que no hubo mora del ente territorial, comoquiera que reportó de manera oportuna las cesantías, el 21 de enero de 2021, es decir dentro del término establecido por el legislador que para el asunto en mención sería entes del 15 de

manera oportuna las cesantías, el 21 de enero de 2021, es decir dentro del término establecido por el legislador que para el asunto en mención sería entes del 15 de febrero de 2021. En esas condiciones, el despacho concluyó que no se presentó un incumplimiento por parte del Departamento del Cesar en su obligación de reportar las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020.

En lo atinente a la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975 precisó, que ésta sólo era aplicable a los trabajadores particulares, toda vez que el del Decreto 1252 de 2000, no hizo extensiva a los servidores públicos d icho pago, como sí lo hizo con el pago de la sanción mora por la consignación tardía en el fondo estipulado en la Ley 50 de 1990, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el Fomag, aplicando el principio de favorabilidad, explicado anteriormente por el honorable Consejo de Estado.

2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues considera que las pretensiones de la demanda sí debieron prosperar.

Lo primero que manifiesta el recurrente, es que contrario a lo manifestado por el a quo, la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, es un tema reite rado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, incluso en sentencias de unificación, por lo que, según su parecer, ello conlleva al reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Además, por cuanto el régimen

un tema reite rado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, incluso en sentencias de unificación, por lo que, según su parecer, ello conlleva al reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Además, por cuanto el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Considera, que no se puede decir de manera superflua, que el régimen especial es más favorable para el docente que el régimen general, sólo porque los intereses a las cesantías se liquidan con el DTF, cuando lleva soportando esa desigualdad desde hace más de 30 años, por lo que considera, que la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración, situación que fue observada en teoría para el despacho de primera instancia, sin analizar lo que estaba expresando.

Agrega, que el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el fomag, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad paraNulidad y restablecimiento del derecho

en el fomag, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad paraNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de Estado.

Indica, que dentro de la demanda no sólo se solicitó la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino además, la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, esto es después del 31 de enero de 2021, pretensiones que están basadas en que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

Menciona, que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados los términos para la consignación de las cesantías e intereses de las cesantías , entonces al existir una anomia o vacío normativo, se puede suplir con la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual transcribe.

Establece, que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones

Establece, que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente, es decir, que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado.

Precisa, que sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el Fomag cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por eso debe existir un capital de cesantías año por año que fue consignado por el patrono, que en el presente asunto no fue consignado.

Finaliza trayendo diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para concluir que dentro del expediente quedó probado que efectivamente las entidades demandadas no consignaron el valor de las cesantías al Fomag dentro del término establecido.

2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

IV.- CONSIDERACIONES. -

4.1.- COMPETENCIA. -

La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto enNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

En esta instancia la Sala se ocupará de analizar, si le asiste derecho a la parte actora, en su condición de docente afiliada al Fomag, a la aplicación de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 199 9, por la presunta consignación extemporánea de las cesantías correspondientes al año 2020 , así como a la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, por la supuesta tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías, o si por el contrario, se debe dar aplicación al precedente de unificación reciente del Consejo de Estado SUJ -032CE-S2-2023, emitida por la Sección Segunda el día 11 de octubre de 2023.

4.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el

CE-S2-2023, emitida por la Sección Segunda el día 11 de octubre de 2023.

4.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al

se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las ape laciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de

la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deve ngado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dic ha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dic ha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cad a año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengad o por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación

los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia3, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básic o a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

De otro lado , e n lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras dispo siciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, d el auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así:

consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, d el auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

3 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00154-01 Fallo segunda instancia

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2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo se ñalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 , la disposición relativa a las cesantías se

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de