TA CES - 20-001-33-33-004-2013-00276-01-(01-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: MARLENE CUBILLOS TRESPALACIOS

DEMANDADO: MUNICIPIO DE CHIMICHAGUA - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-004-2013-00276-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 11 de marzo de 2020, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó e l apoderado judicial de la señora MARLENE CUBILLOS TRESPALACIOS, que ésta laboró para el Municipio de Chimichagua, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 1° de julio de 2008 hasta el 3 de febrero de 2010, de manera continua, personal, directa y bajo permanente subordinación de la entidad.

Así mismo mencionó, que el cargo desempeñado por la demandante fue de administradora del Sisben II, con un horario habitual de 8:00 a.m a 12:00 M y de 2:00 p.m a 6:00 p.m, pero también de acuerdo a la necesidad del servicio, sin que

administradora del Sisben II, con un horario habitual de 8:00 a.m a 12:00 M y de 2:00 p.m a 6:00 p.m, pero también de acuerdo a la necesidad del servicio, sin que existiera autonomía en la labor desempeñada, por el contrario, siempre estaba bajo una continua dependencia del ente territorial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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Afirmó, que el municipio enmascaró la verdadera rel ación laboral suscrita con la demandante en la ejecución de los tres contratos de prestación de servicios, sin que existiera solución de continuidad en ellos, como quiera que incluso, cuando no mediaba contrato, la actora seguía laborando, adeudándosele ha sta el momento por dicho período, la suma de $3.563.533, más la respectiva indexación.

Finalizó diciendo, que el día 1° de febrero de 2013, presentó derecho de petición ante la entidad municipal solicitando el reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales adeudadas, pero, ésta fue respondida de manera negativa a las pretensiones.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de fecha 21 de febrero de 2013, en donde la administración municipal dio respuesta negativa a la petición incoada por la actora.

En virtud de lo anterior, solicita que se declare que entre la señora MARLENE CUBILLOS TRESPALACIOS y el Municipio de Chimichagua , existió una relación laboral personal, permanente, subordinada y reglamentaria, originada en la

En virtud de lo anterior, solicita que se declare que entre la señora MARLENE CUBILLOS TRESPALACIOS y el Municipio de Chimichagua , existió una relación laboral personal, permanente, subordinada y reglamentaria, originada en la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre éstos, y como consecuencia de ello, se le condene al pago de todos los salarios y demás emolumentos derivados de esa relación laboral.

Igualmente solicita, que se condene al pago de la sanción moratoria, que se declare que no ha existido solución de continuidad y que el fallo se cumpla en el término señalado en los artículos 192 y 193 del CPACA.

Finalmente solicita, que la condena sea actualizada, aplicando los ajustes de valor.

2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. -

La entidad demandada contestó la demanda de manera extemporánea.

2.4.- PROVIDENCIA APELADA. -

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que aunque se comprobó que la demandante prestó su servicio de manera interrumpida al ente territorial, mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, las pruebas que militaban en el proceso no demostraban que la labor contratada hubiese sido ejecutada bajo subordinación o dependencia, así como tampoco se comprobó, que las funciones desarrolladas fueran similares y en las mismas condiciones de los empleados de

proceso no demostraban que la labor contratada hubiese sido ejecutada bajo subordinación o dependencia, así como tampoco se comprobó, que las funciones desarrolladas fueran similares y en las mismas condiciones de los empleados de planta, ni el horario que cumplió o que se encontrara bajo supervisión de algún funcionario superior.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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Para terminar, el juez indicó que lo observado era más una relación de coordinación entre las partes contractuales por lo que negó las súplicas de la demanda.

2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado judicial de la parte demandante, presenta recurso de apelación persiguiendo que se revoque la sentencia de primera instancia , por cuanto considera, que la juez no realizó una adecuada valoración de las pruebas, pues de haberse hecho, se hubiese extraído con suficiencia, que la demandante prestó sus servicios con funciones de carácter permanente, bajo el mando del Secretario de Planeación de la época, con un horario de trabajo, y, de manera ininterrumpida entre los años 2008, 2009 y 2010, lo que se podía extraer de los contratos de prestación de servicios aportados.

Relata, que al analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas se comprueba, que prestó sus servicios de manera personal, bajo la continua dependencia de la Secretaría de Planeación y de Gobierno Municipal, además, que recibió una contraprestación mensual y que sus actividades eran del orden misional de la entidad, cumpliendo sus actividades en un horario establecido y con permanencia.

Agrega, que la demandante recibía solicitudes y comunicaciones como un

contraprestación mensual y que sus actividades eran del orden misional de la entidad, cumpliendo sus actividades en un horario establecido y con permanencia.

Agrega, que la demandante recibía solicitudes y comunicaciones como un representante de la administración municipal, y, su oficina funcionaba en las instalaciones de la alcaldía, con equipos y herramientas entregados por la Secretaría de Gobierno, además de ello, debía solicitar permisos para ausentarse del lugar.

Al lado de lo anterior, el togado menciona que las especificaciones legales para la administración del Sisbén, forzosamente conllevan a concluir, que la dirección, administración o una coordinación del mismo en el ente territorial, no podía ejercerlo una persona natural sin tener capacidad técnica, financiera, tecnológica para realizar la labor, lo que deja claro que la actora cumplía una función de recopilación de datos, con software compatible para la aplicación de las encuestas, atendía a los usuarios y alistaba la información e interactuaba con otras entidades, lo que significa que era forzosa su presencia en la s instalaciones donde funcionaba la Alcaldía Municipal.

De igual forma, el apoderado precisa que los documentos aportados dan cuenta la forma como se debía solicitar y tramitar los permisos, que no podía delegarse el cumplimiento de las funciones a otras personas, aunado al hecho de que las funciones fueron ejercidas por dos años, lo que reviste características de un empleo de carácter permanente.

Finalmente, el escrito de alzada indica que se debe tener en cuenta la falta de contestación de la demanda, y la renuencia de los testigos en rendir su testimonio, y, transcribe apartes de una sentencia del Consejo de Estado al respecto.

2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

contestación de la demanda, y la renuencia de los testigos en rendir su testimonio, y, transcribe apartes de una sentencia del Consejo de Estado al respecto.

2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Sólo presentó alegatos de conclusión la entidad demandada solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia, como quiera que del estudio de lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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pruebas presentadas y practicadas en el presente medio de control, la actora sólo pudo demostrar 2 elementos del contrato , ellos son la prestación personal del servicio y la remuneración; no así la subordinación y dependencia , elemento esencial para determinar la verdadera existencia de una relación laboral y no confundirla con aquellas actividades de coordinación con la entidad.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador no emitió concepto de fondo.

IV.- CONSIDERACIONES. -

4.1.- COMPETENCIA. -

La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. –

El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora MARLENE

CUBILLOS TRESPALACIOS y el MUNICIPIO DE CHIMICHAGUA - CESAR, existió

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. –

El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora MARLENE CUBILLOS TRESPALACIOS y el MUNICIPIO DE CHIMICHAGUA - CESAR, existió una relación laboral durante el período comprendido del 1° de julio de 2008 hasta el 3 de febrero de 2010 , cuando la boraba a través de vinculación por contrato de prestación de servicio con la entidad, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reclamados, o si por el contrario, en el sub examine no se acreditó los elementos requeridos para demostrar la relación laboral pretendida, especialmente la subordinación, tal como indicó el a quo.

4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.

1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las ape laciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se

INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las ape laciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado2 de la siguiente manera:

“El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente3.

(…)

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimient o de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de

realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 4. (Sic).

En concordancia con la jurisprudencia transcrita, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.

Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que, al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación:

“…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5. (Sic).

2 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr.

deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5. (Sic).

2 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011)

Expediente: 1618-09. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 4 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P.

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2 008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001 -23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el a nálisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así:

En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el a nálisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así:

“Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisa mente la vocación de permanencia en el servicio . Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto)

Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaci ones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas:

“167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en l os estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de

alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en l os estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad , el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

169. La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic)

En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así:

• Reclamación administrativa con fecha de recibido 1° de febrero de 2013 , por medio de la cual la actora, a través de apoderado, solicitaba a la Alcaldía Municipal de Chimichagua – Cesar, el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás emolumentos, producto de la relación laboral alegada en la demanda. (Folios 15 a 18, del expediente físico)

6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,

emolumentos, producto de la relación laboral alegada en la demanda. (Folios 15 a 18, del expediente físico)

6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE -SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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• Oficio de fecha 21 de febrero de 2013 , mediante el cual el Alcalde Municipal de Chimichagua – Cesar, da respuesta negativa a la petición anterior. (Folios 19 del expediente físico)

• Contratos de prestación de servicios (y demás documentos contractuales) celebrados entre la señora Marlene Isabel Cubillos Trespal acios y el Municipio de Chimichagua - Cesar (folios 20 a 34 y 171 a 188 del expediente físico), así:

No. CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO 059 14 de julio de 2008 5 meses y 25 días Prestación de servicios como coordinadora del Sisbén del Municipio de Chimichagua Cesar. 005 13 de enero de 2009 6 meses Prestación de servicios como coordinadora del Sisbén del Municipio de Chimichagua Cesar.

Sisbén del Municipio de Chimichagua Cesar. 005 13 de enero de 2009 6 meses Prestación de servicios como coordinadora del Sisbén del Municipio de Chimichagua Cesar. 080 29 de julio de 2009 3 meses Prestación de servicios como coordinadora del Sisbén del Municipio de Chimichagua Cesar. 107 29 de octubre de 2009 2 meses y 2 días Prestación de servicios como coordinadora del Sisbén del Municipio de Chimichagua Cesar.

• Documentos que comprueban la presentación de la propuesta presentada por la demandante para la suscripción de los contratos de prestación de servicios aludidos, así como la evaluación y aceptación de la propuesta por parte del ente municipal. (Folios 27 a 32 del expediente físico)

• Certificaciones suscritas por la actora en el desempeño de sus funciones como Administradora del Sisbén Chimichagua , y documentos en los cuales los usuarios le solicitaban el retiro de la base de datos del Sisbén. (Folios 35, 36, 43 a 46, 54, 55, 61, 63 a 78)

• Certificación expedida por el Secretario de Gobierno y Asuntos Administrat ivos Municipal de Chimichagua, en donde se deja constancia que la actora estaba autorizada para asistir a la segunda fase de capacitación del Sisbén II. (Folio 47 expediente físico)Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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expediente físico)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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• Constancias emitidas por el Coordinador del Sisbén del Departamento del Magdalena, sobre la permanencia de la demandante en la capacitación relacionada con los procesos de implantación del Sisbén II. (Folios 48 y 49 expediente físico)

• Certificado de permanencia emitida por la Oficina Asesora de Planeación de la Gobernación del Cesar, dejando constancia que la demandante permaneció en esa oficina el día 23 de junio de 2009 en diligencias pertinentes a su cargo. (Folio 50 expediente físico)

• Constancia emitida por la Oficina Asesora de Planeación Departamental, dejando constancia que la demandante permaneció en Valledupar los días 3 al 9 de julio de 2008 en ejercicio de sus funciones como Administradora Sisbén. (Folio 51 expediente físico)

• Actas de entrega suscrita por la actora. (Folios 53 y 56 expediente físico)

• Solicitud de permisos suscritos por la demandante ante la administración municipal demandada. (Folios 37, 38, 54, 57 a 59, 80 del expediente físico)

• Certificaciones expedidas por la Directora Administrativa de Planeación Municipal, en donde se deja constancia de la prestación de servicios de la demandante como Coordinadora Sisbén. (Folios 81 y 82 del expediente físico)

• Oficios remitidos a la demandante en donde se le invitaba a reuniones y capacitaciones. (Folios 38, 39, 42, 79 y 83)

• Oficios remitidos a la demandante en donde se le invitaba a reuniones y capacitaciones. (Folios 38, 39, 42, 79 y 83)

4.4.- CASO CONCRETO. -

Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de los contratos d e prestación de servicios suscritos con el Municipio de Chimichagua – Cesar, como Coordinadora del Sisbén en esa municipalidad , no obstante, para la Sala, tal como encontró el a quo, no se encuentran configurados los elementos para demostrar una verdadera relación laboral, específicamente la subordinación.

En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contra to de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.

En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza p ública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo. Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan

período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo. Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado8 lo siguiente:

“Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic).

funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic).

Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.

Al respecto la jurisprudencia9 ha expuesto:

“Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”. (Sic).

Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades estab lecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.

De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo10:

8 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez. 10Sentencia C onsejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00276-01 Fallo segunda instancia

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“En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público. Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como

(relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, a