TA CES - 20-001-33-33-004-2018-00505-01-(06-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: ELKIN ROBERTO ARIAS VILLALBA

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-004-2018-00505-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 30 de marzo de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“Primero. DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por el señor ELKIN ROBERTO ARIAS VILLALBA ante la entidad demandada el día 15 de diciembre de 2017, que negó la sanción moratoria en este asunto y, se declara su nulidad, conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta decisión.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor ELKIN ROBERTO ARIAS VILLALBA un día de salario por cada día de retardo,

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor ELKIN ROBERTO ARIAS VILLALBA un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 9 de enero de 2016 hasta el 1 de marzo de 2016 (53 días), liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2016, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero. La parte condenada dará cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y observará lo dispuesto en el artículo 195 íbidem.

Cuarto. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

Quinto. Sin costas.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 2

(…)”1 (Sic para lo transcrito)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor ELKIN ROBERTO ARIAS VILLALBA que éste, el día 24 de septiembre de 2015 , presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 6004 del 24 de noviembre de 2015.

Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 29 de marzo de 2016, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 81 días.

Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 29 de marzo de 2016, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 81 días.

Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 15 de diciembre de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta.

2.2.- PRETENSIONES.-

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 15 de marzo de 2018, frente a la petición presentada el día 15 de diciembre de 017 , por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.

Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

1 Archivo 15 OneDriveNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 3

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo en primer lugar, que aunque la entidad demandada en sus alegatos de conclusión señaló que el día 15 de febrero de 2019 efectuó el pago de la sanción moratoria, no aportó ningún documento, como resolución o comprobante de pago que diera fe de ello, pues los pantallazos allegados no daban credibilidad, más aun cuando de ello se visualiza que el actor debía desistir de la deman da una vez realizado el reconocimiento de la sanción, hecho que no ocurrió.

En segundo lugar indicó, que las pruebas demostraban que la entidad demandada presentó un retardo en el pago de las cesantías, de 53 días , por lo que accedió a las pretensiones en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO.-

El apoderado de la Fiduprevisora interpuso recurso de apelación, señalando en

las pretensiones en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO.-

El apoderado de la Fiduprevisora interpuso recurso de apelación, señalando en primer lugar, que los días en que se causó la mora efectivamente fueron 53 y no 81 como pretendía el actor en la demanda, y, que en los alegatos se aportó e l certificado de pago de la sanción mora toria, el cual da cuenta del pago de los días de sanción mora adeudados, el cual fue realizado el 15 de febrero de 2019.

Expresa, que además, adjuntó los pantallazos del Sistema de Información de Pagos de Prestaciones Sanciones e Indemnizaciones de Fomag, donde se evidenciaba la la sanción moratoria que se le había cancelado al docente.

Asevera, que el a-quo incurrió en motivación insuficiente de la providencia, respecto de la condena al pago de “28 días de sanción mora, pese haberse acreditado el pago de 30 días de sanción moratoria, vía administrativa ”, yerro que considera socava el debido proceso, toda vez que, fueron condenadas a soportar el pago de 53 días de la sanción moratoria causada a favor del accionante, sin que de fondo mediaran argumentos convincentes que avalaran tal decisión, máxime cuando se acreditó el pago administrativo de la sanción.

Agrega, que el juez también incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por pretermisión probatoria, pues a pesar de que el medio de prueba existe material y jurídicamente en el proceso, el juez, omit ió, olvidó o pretermit ió su valoración,

por pretermisión probatoria, pues a pesar de que el medio de prueba existe material y jurídicamente en el proceso, el juez, omit ió, olvidó o pretermit ió su valoración, profiriendo un fallo abiertamente contrario a la realidad exteriorizada en la prueba. Indica, que el yerro se concretó, porque el juez omitió valorar el certificado de pago de la sanción moratoria, fechado a 12 de noviembre de 2021 , que daba cuenta del pago por vía administrativa de la sanción moratoria, que FIDUPREVISORA realizó al actor, el 15 de febrero de 2019.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, las partes no hicieron uso de este derecho.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 4

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

Se contrae en determinar, si es nulo o no el acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición de fecha 15 de diciembre de 2017, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, negó

Se contrae en determinar, si es nulo o no el acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición de fecha 15 de diciembre de 2017, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria po r el pago tardío de la s cesantías reconocidas a la demandante.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado,

como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en prop iedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 5

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mante ndrán el

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mante ndrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por c ada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recono cerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,

respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recono cerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Sup erintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de losNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 6

peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de qu e la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios

Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cu ales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto el Consejo de Estado 3 en decisión de Sala Plena, concluyó:

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Admin istración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles

3 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 7

que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en

que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definit ivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derecho s del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”. (Subrayas fuera del texto).

Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia 4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente:

parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente:

“(…)

193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispues to en la ley 5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio . De i gual modo, que cuando el

personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio . De i gual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 5 Artículos 68 y 69 CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 8

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuel to, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la

asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito)

El anterior precedente, debe ana lizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE -SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga.

8.5.- CASO CONCRETO. -

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe analizar lo que se encuentra probado en el proceso:

• Está acreditado, que el día 24 de septiembre de 2015, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales6, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 006004 del 24 de noviembre de 2015 , ordenando el pago de la misma por valor de $ 15.475.354 como valor neto a pagar . (Folios 5 y 6, archivo 0 anexos OneDrive)

• Se demostró, que el actor reclamó los dineros el día 29 de marzo de 2016, de conformidad con el comprobante de transacción expedido por el Banco Agrario de

anexos OneDrive)

• Se demostró, que el actor reclamó los dineros el día 29 de marzo de 2016, de conformidad con el comprobante de transacción expedido por el Banco Agrario de Colombia, visto en el archivo 02, anexos, folio 7 del expediente digital.

• Así mismo se comprobó, que los dineros de la cesantía fueron puestos a disposición del actor el día 2 de marzo de 2016, de conformidad con el certificado expedido por Fiduprevisora, visto a folio 9, archivo 13 alegatos OneDrive.

• Se observa, que el actor solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria el día 15 de diciembre de 2017 , sin que la entidad hubi ese dado respuesta a la petición.

(Folios 1 y 2, archivo 02 anexos expediente digital)

• Así mismo, con el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia , la entidad demandada aporta certificación indicando que deja constancia, presuntamente, sobre la fecha en la cual fueron girados los recursos para el pago de la sanción moratoria pretendida en esta oportunidad, así como unos pantallazos

6 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantí a parcial que solicitaba, archivo 02 de One Drive, folios 5 y 6Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00505-01 Fallo segunda instancia 9

en donde supuestamente se demuestra el pago de los días de mora adeudados . (Folios 10 a 12, archivo 13 alegatos OneDrive)

De conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad demandada incurrió en retraso tanto en la expedición de la

(Folios 10 a 12, archivo 13 alegatos OneDrive)

De conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad demandada incurrió en retraso tanto en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como en el pago de la misma, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 24 de septiembre de 2015 , y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencieron el 16 de octubre de 2015 y fue sólo hasta el 24 de noviembre de 2015 que la profirió.

Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago, no comienzan a contabilizarse desde la fecha de la expedición de la resolución que lo reconoció, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma, debió expedir el acto de reconocimiento, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria 7, lo cual nos remonta al 8 de enero de 2016, no obstante, los recursos fueron girados el 2 de marzo de 2016 , es decir, por fuera del plazo de los 70 días de que trata la norma, de conformidad con la certificación expedida por la Fiduprevisora, aportada con los alegatos de conclusión en primera instancia.

De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada al señor ELKIN ROBERTO ARIAS VILLALBA es menester realizarse desde el 9 de enero de 2016 (día siguiente a la

cesantías por parte de la entidad demandada al señor ELKIN ROBERTO ARIAS VILLALBA es menester realizarse desde el 9 de enero de 2016 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 1° de marzo de 2016 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 53 días calendario, tal como indicó el a quo.

Se recalca, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuand