TA CES - 20-001-33-33-005-2016-00459-01-(20-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA)

DEMANDANTE: ADRIANA CRISTINA OÑATE CORZO

DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICADO: 20-001-33-33-005-2016-00459-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 20 de septiembre de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado judicial de la señora ADRIANA CRISTINA OÑATE CORZO, que ésta laboró para el Municipio de Valledupar desde el 15 de marzo hasta el 9 de agosto de 2012, desempeñándose como ecónoma en el hogar múltiple AUSARI KUMA de ATÁNQUEZ, devengando un salario de $599.200.

Indicó que, a ésta le dejaron de cancelar los salarios correspondientes al periodo del 15 de marzo al 9 de agosto del 2012, y que durante la relación laboral cumplió con las funciones del cargo y con cada una de las instrucciones dadas por su empleador, de manera idónea y adecuada, cumpliendo horario, sin que se llegara a

del 15 de marzo al 9 de agosto del 2012, y que durante la relación laboral cumplió con las funciones del cargo y con cada una de las instrucciones dadas por su empleador, de manera idónea y adecuada, cumpliendo horario, sin que se llegara a presentar queja alguna o llamado de atención.

Finalmente aseveró que, en todo el tiempo laborado no se le canceló lo correspondiente a seguridad social, como lo es, salud, pensión, riesgos laborales, compensación familiar, ni primas, y además que nunca disfrutó de vacaciones ni le fueron compensadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 2

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC – 20949 del 21 de noviembre de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, además que se declare que entre la señora ADRIANA CRISTINA OÑATE CORZO y el Municipio de Valledupar, existió una relación personal, permanente, subordinada y dependiente.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento de derecho solicita, que se le reconozca y pague todos los salarios y prestacionales sociales dejadas de cancelar y se condene a pagar la sanción moratoria que establece la Ley 244 de 1995, por el no pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales.

Finalmente solicita, que la respectiva condena sea actualizada, que reconozca y pague intereses moratorios de conformidad al artículo 192 del C.P.A.C.A., así como

1995, por el no pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales.

Finalmente solicita, que la respectiva condena sea actualizada, que reconozca y pague intereses moratorios de conformidad al artículo 192 del C.P.A.C.A., así como también que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, y se condene en costas a la entidad demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que no se acreditó el nombramiento que la demandante alude, ni se acreditó la celebración de contrato de prestación de servicios entre la demandante y el Municipio de Valledupar, por lo que consideró que no se acreditaron los elementos para demostrar la primacía de realidad sobre las formalidades propias del llamado contrato realidad.

Agregó que, pese a que se pretendió acreditar la existencia de un contrato verbal de prestación de servicios, mediante las pruebas aportadas al expediente, como es la certificación expedida por las madres comunitarias del hogar múltiple AUSARI KUMA de Atánquez, y las declaraciones arrimadas al proceso, la jurisprudencia de esta jurisdicción no reconoce esa modalidad de vinculación con las entidades públicas sino únicamente cuando se trata de trabajadores oficiales.

KUMA de Atánquez, y las declaraciones arrimadas al proceso, la jurisprudencia de esta jurisdicción no reconoce esa modalidad de vinculación con las entidades públicas sino únicamente cuando se trata de trabajadores oficiales.

Trajo a colación, pronunciamientos sobre el tema, y reiteró que, debido a que no se acreditó la existencia de una relación laboral legalmente constituida entre la demandante y el municipio demandado, las pretensiones de la demanda no debían prosperar.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 3

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado judicial de la parte demandante presenta su recurso de apelación, persiguiendo que la sentencia de primera instancia sea revocada.

Alega que dentro del proceso se probó que la señora ADRIANA OÑATE CORZO prestó sus servicios personales como ecónoma en el hogar múltiple AUSARI KUMA de Atánquez, desde el 15 de marzo al 9 de agosto de 2012, como se evidencia en la certificación que obra en el proceso expedida por las madres comunitarias del mencionado hogar, quienes mediante sus testimonios ratificaron la veracidad de dicho documento e incluso informaron a la agencia judicial las condiciones de tiempo, modo y espacio en la que la demandante prestó sus servicios personales al Municipio de Valledupar.

Sostiene que, pese a que la prestación de servicios personales de la demandante para el Municipio de Valledupar, no estuvo precedida de contrato alguno, esto no indica que puede dar lugar al desconocimiento de los derechos que le asisten con ocasión de esas labores, y mucho menos, cuando la vinculación de ecónomas de

para el Municipio de Valledupar, no estuvo precedida de contrato alguno, esto no indica que puede dar lugar al desconocimiento de los derechos que le asisten con ocasión de esas labores, y mucho menos, cuando la vinculación de ecónomas de manera verbal fue una práctica repetitiva, sistemática y constante desarrollada por el ente territorial durante la administración municipal de los años 2008 a 2012.

Expone, que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la actora prestó sus servicios personales al ente municipal, fueron acreditadas con las declaraciones recibidas en el proceso, quienes narraron los elementos de la relación laboral desarrollados por la demandante, por lo que considera es innegable la existencia de una relación laboral entre las partes.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Sólo presentó sus alegatos de conclusión la parte demandante, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado.

Además, trajo a colación, sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar del año 2009, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago a título de indemnización, de todas las prestaciones sociales y económicas a más de 60 trabajadores del Municipio de Valledupar, acreditando que el Municipio de Valledupar participaba de una modalidad irregular que propiciaba el detrimento y la violación de los derechos laborales individuales de celadores, servicios generales, entre otros.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA.-

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA.-

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 4

El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora ADRIANA CRISTINA OÑATE CORZO y el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, existió una relación laboral durante el período comprendido del 15 de marzo al 9 de agosto de 2012 cuando se desempeñó como ecónoma en el Hogar Múltiple Ausari – Kuma del Corregimiento de Atánquez mediante contrato verbal, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales solicitados en la demanda.

8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.

en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.

Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado1 de la siguiente manera:

“El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente2.

Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus

que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3.

Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas

1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011)

Expediente: 1618-09. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr.

Nicolás Pájaro Peñaranda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 5

indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el

contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”. (Sic).

En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la

figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”. (Sic).

En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.

Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación:

“…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5. (Sic).

En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así:

4 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No.

2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 6

“Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto)

Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de

burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto)

Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas:

“167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

169. La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic)

salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic)

En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así:

• Certificación suscrita por las madres comunitarias del Hogar Múltiple Asari – Kuma en donde se dejó constancia que la demandante laboró como ecónoma en esa institución desde el 15 de marzo al 9 de agosto de 2012. (Folio 9)

• Desprendible de pago a nombre de la demandante que da cuenta del salario que devengaba en su labor como aseadora para los meses de abril y mayo de 2011.

(Folio 10)

• Derecho de petición suscrito por el apoderado judicial de la demandante, dirigido al Municipio de Valledupar, de fecha 30 de octubre de 2013, en donde solicita el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de cancelar durante el tiempo en que laboró para ese municipio. (Folios 15 a 19)

6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado:

05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 7

• Oficio SAC-20949 de fecha 21 de noviembre de 2013, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, en donde se da respuesta a la petición anterior, negándola. (Folio 20)

• Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia por parte de las señoras EVELIS MAESTRE MAESTRE, YORJANIS MARÍA CORZO CORZO y MARIBETH MEJÍA CARRILLO (Audiencia de pruebas).

• Antecedentes administrativos del acto acusado, remitidos por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar. (Folios 136 a 146)

8.4.- CASO CONCRETO. -

Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, y de lo sostenido en la demanda, se infiere, que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir, en virtud de la presunta prestación de sus servicios como ecónoma realizados en el Hogar Múltiple Ausari – Kuma del Corregimiento de Atánquez, por vinculación realizada con el Municipio de Valledupar, sin que exista documento alguno que lo acredite, tal como contrato laboral, contratos u órdenes de prestación de servicios, para tal fin.

En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y

laboral, contratos u órdenes de prestación de servicios, para tal fin.

En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.

En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo. Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas.

Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado8 lo siguiente:

“Un empelado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las

8 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 8

funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic).

Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o, de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura, pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales a que tienen los empleados de derecho.

Al respecto la jurisprudencia9 ha expuesto:

un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales a que tienen los empleados de derecho.

Al respecto la jurisprudencia9 ha expuesto:

“Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”. (Subrayas fuera).

Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.

De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo10:

“En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de

(contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público. Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento; II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.; IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además, se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral

9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez. 10Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral

9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez. 10Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00459-00 Fallo segunda instancia 9

administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”. (Sic).

En aras de puntualizar lo anterior, de las pruebas que conforman el caudal probatorio del expediente, se observa, en primer lugar, que entre la señora ADRIANA CRISTINA OÑATE CORZO y la entidad demandada no se evidencia que haya existido vínculo contractual alguno, pues brillan por su ausencia los respectivos contratos de prestación de servicios, u otro elemento del cual se pueda inferir el mismo; así como tampoco existe un acto administrativo de nombramiento realizado por la entidad, en aras de acreditar la vinculación legal y reglamentaria.

Ahora, si bien es cierto, al plenario fue aportada una certificación emitida por las madres comunitarias del hogar múltiple en cita11, también lo es que los contratos como tal