TA CES - 20-001-33-33-005-2017-00109-01-(13-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAPELACIÓN SENTENCIA

ACTOR: MARCIANO DE JESUS MEZA ALTAMAR DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL COPEY-CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2017-00109-01

MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, por medio de la cual se negaron a las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

Indicó el apoderado de la parte actora, que el señor Marciano Meza Altamar, prestó sus servicios a la Personería Municipal de el Copey Cesar, desde el día 01 de abril de 2016, fecha en la cual tomó posesión en provisionalidad del cargo de secretario del personero de ese municipio. Adujó, que mediante el Decreto No. 4968 del 2007, se clasific ó a los servidores de la entidad en empleados públicos y trabajadores oficiales, estableciéndose el cargo de secretario como de carrera administrativ a, código 440, grado 03 de la planta globalizada de la Personería Municipal de El Copey –Cesar.

la entidad en empleados públicos y trabajadores oficiales, estableciéndose el cargo de secretario como de carrera administrativ a, código 440, grado 03 de la planta globalizada de la Personería Municipal de El Copey –Cesar. Señaló también, que por medio de la Resolución No. 004 del 31 de octubre de 2016, la Personería Municipal del Copey Cesar, declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo que ostentaba su poderdante y que, esa decisión fue recurrida por él; no obstante, el recurso fue resuelto desfavorablemente al actor, toda vez que, por medio de acto administrativo de fecha 8 de noviembre de 2016, se confirmó la decisión de declarar la insubsistencia del referido nombramiento. Finalmente, aseguró el apoderado de la parte demandante, que tanto el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de su poderdante, como el acto administrativo que res olvió el recurso, “tienen motivaciones, afirmaciones e informaciones falsas , que no pueden ser usadas para justificar motivadamente una declaratoria de insubsistencia”. (sic)Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia

2

2.2.- PRETENSIONES. –

La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• La Resolución No. 004 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Marciano Meza Altamar.

administrativos:

• La Resolución No. 004 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Marciano Meza Altamar.

• El Acto Administrativo No. 005 de fecha 08 de noviembre de 2016, a través del cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la decisi ón de declarar insubsistente su nombramiento

• Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho a reintegrar al demandante en el mismo cargo que ven ía desempe ñando, en id énticas condiciones a las que ten ía al momento de su desvinculaci ón, o en otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad.

• También solicitó se pague a su poderdante los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y dem ás emolumentos que el demandante dej ó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro. - Adicionalmente, pidió que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso de manera favorable a sus pretensiones de conformidad con lo establecido en el art ículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, mediante sentencia de fecha 27 de

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 20 21, negó las súplicas de la demanda; como sustento de su decisión, sostuvo:

“En ese sentido, revisadas las pruebas que acompañan al plenario, se encuentra acreditado que el acto administrativo no está viciado de nulidad por cuanto algunas afirmaciones que componen la motivación del mismo están probadas en el proceso. En efecto, es cierto que el actor incumplió con funciones generales propias de su cargo al punto de que no hicieron pagos de aportes parafiscales durante los meses de marzo a septiembre de 2016, como se probó documental y testimonialmente. Al respecto, es preciso indicar lo absuelto por el demandante en el interrogatorio de parte depuesto en el cual relató

(…)

También, existe prueba de que el señor MARCIANO MEZA ALTAMAR, no ejecutaba informes de ejecuciones presupuestales, ni llevaba un adecua do control de las cuentas por pagar y demás informes contables a su cargo, por lo cual se procedió a contratar a la señora NELLYS CUJÍA y al señor ELKÍN DÍAZ OSORIO, respectivamente, para elaborar dichas funciones. Al respecto, es importante señalar lo depuesto por los testigos en su declaración.Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia

3

(…)

Ahora bien, si bien es cierto que en el acto administrativo objeto de enjuiciamiento se

Sentencia de 2ª Instancia

3

(…)

Ahora bien, si bien es cierto que en el acto administrativo objeto de enjuiciamiento se hacen afirmaciones subjetivas y de las cuales no hay prueba en el expediente, como aquellas en las cuales se indicó que el actor cerraba la oficina en horas diferentes a las estipuladas, no cumplía las órdenes dadas por el personero, o que se refería de manera peyorativa a éste, entre otras, argumentos estos que no son suficientes para declarar la insubsistencia de un emple ado que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad; sí existen otras pruebas que dan lugar a entender que parte de la motivación por la cual se separó del cargo al demandante, sí se encuentran demostradas, y estas son suficientes para desvincularlo del servicio, porque además, se demostró que la intención del nominador era la de mejorar el servicio y que el señor MARCIANO DE JESÚS MEZA ALTAMAR, no estaba cumpliendo a cabalidad sus funciones, por lo cual, la declaratoria de insubsistencia de su nombramient o estaba ajustada a los parámetros que la Constitución y la jurisprudencia han definido para poder remover a los empleados de esta categoría.. (…)

Así mismo, aunque en el expediente no se observa prueba alguna que señale que al señor MEZA ALTAMAR, se le haya abierto proceso disciplinario por el incumplimiento de sus funciones, lo cual es la conducta regular y esperada por el nominador, no es menos cierto, que la jurisprudencia no señala la necesidad de que el disciplinario este comprobado para que la persona se desvincule del servicio, puesto, que si el acto se encuentra fundado en razón a la falencia en la prestación del servicio, esta es razón

menos cierto, que la jurisprudencia no señala la necesidad de que el disciplinario este comprobado para que la persona se desvincule del servicio, puesto, que si el acto se encuentra fundado en razón a la falencia en la prestación del servicio, esta es razón suficiente para motivar la remoción del empleado en el cargo ostentado” (sic).

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado de la parte demandante-, solicita se revoque el fallo impugnado y en su lugar se declare la nulidad de los actos administrativos demandados. Al respecto, sostiene que la decisión del a quo “no tiene suficiente fundamentación probatoria acorde con el acto administrativo demandado”, debido a que los mismos presentan unas irregularidades que -a su juiciono fueron reconocidas en el fallo de primera instancia.

Adujo el recurrente que , el acto administrativo reprochado debió ser motivado acorde con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos; pero que en el mismo, solo se expusieron las circunstancias de modo, es decir, como sucedieron los hechos según la exclusiva narración del personero, sin determinar -en el acto demandadolas circunstancias de tiempo y que esta situación no debe ser desconocida por la judicatura.

De igual forma, reitera el apelante que el acto administrativo que declara la insubsistencia del nombramiento de su poderdante, establece unos motivos que carecen de fundamente, pues -según se indica en el recurso - las afirmaciones realizadas allí carecen de prueba que acrediten las mismas como reales o verdaderas, situación esta que asegura configura una vulneración al debido proceso.

carecen de fundamente, pues -según se indica en el recurso - las afirmaciones realizadas allí carecen de prueba que acrediten las mismas como reales o verdaderas, situación esta que asegura configura una vulneración al debido proceso.

Indicó también, que el no pago de seguridad social y de impuestos parafiscales de la Personería Municipal del Copey Cesar , no constituye una falta al manual de funciones del secretario -cargo que ostentaba el demandante -, pues aseguró que dichos pagos no se p odían realizar sin la autorización del personero, por ser la persona que tenía a cargo dicha actividad, máxime, cuando las claves de las plataformas eran de uso exclusivo del mismo.Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia

4

Seguidamente, expresó el recurrente que, frente al atraso en el pago de la seguridad social y los impuestos parafiscales nunca existió una advertencia frente al incumplimiento de dichos pagos y que, no puede endilgalse la responsabilidad al demandante por esa situación ya que, su función no consistía en impartir ordenes. Sumado a esto, que el personero no acredito haber solicitado al secretario (demandante) el pago de esas obligaciones o que delegó en el secretario dicha función y que, además, en efecto se contara con el dinero para realizar los pagos.

Finalmente manifestó, que en el acto adm inistrativo demandado, se indica con precisión las funciones -especificasincumplidas, pero que, en la sentencia se indica que hubo un incumplimiento de funciones en general y que, además en el proceso no se acreditó que con la nueva persona hubiera habido una mejora en el servicio,

precisión las funciones -especificasincumplidas, pero que, en la sentencia se indica que hubo un incumplimiento de funciones en general y que, además en el proceso no se acreditó que con la nueva persona hubiera habido una mejora en el servicio, por estar la misma mejor cualificada.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte actora no demostró la configuración de la nulidad pretendida frente a los actos administrativos demandados .

Tesis de la Sala:

La Sala sostendrá que en el presente asunto no se configuró la causal de nulidad de falsa motivación que se le atribuye a los actos administrativos demandados, por el contrario, para este Tribunal dichos actos exponen de manera clara, concreta y precisa los motivos que fundamentan la decisión , amén que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos demandados.

6.2. Naturaleza de las personerías y de los cargos de carrera

El Consejo de Estado 1, defiene a l as personerías son organismos de control y vigilancia de las respectivas entidades territoriales, que ejercen la función de Ministerio Público y que están encargadas de la defensa, protección y promoción de los Derechos Humanos en su jurisdic ción, así como de ejercer el control disciplinario en el municipio, la guarda del interés público y de los principios del Estado Social de Derecho y de la promoción del control social de la gestión pública.

de los Derechos Humanos en su jurisdic ción, así como de ejercer el control disciplinario en el municipio, la guarda del interés público y de los principios del Estado Social de Derecho y de la promoción del control social de la gestión pública.

Así lo dispone el artículo 118 de la Constituci ón Política que a continuación se trascribe:

“ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de fecha 19 de enero de 2017 (3756-15)Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia

5

De acuerdo con la norma trascrita, las personerías municipales misional y materialmente ejercen la función de Ministerio Público en el ámbito de sus jurisdicciones, es decir, en las respectivas entidades territoriales. Ello no quiere decir que dichas instituciones hagan parte de la estructura organizacional de la Procuraduría General de la Nación o de la Defensoría del Pueblo, pues, no hay norma que así lo disponga.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 , en su artículo 5 establece como regla general ,

Procuraduría General de la Nación o de la Defensoría del Pueblo, pues, no hay norma que así lo disponga.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 , en su artículo 5 establece como regla general , que los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera administrativa con excepción de los de elección popular, los de periodo fijo, los trabajadores oficiales, los cargos ejercidos en las comunid ades indígenas conforme con su legislación, y los de libre nombramiento y remoción, estos últimos enumerados de manera enunciativa tanto para la administración central como para la descentralizada.

A su vez, el Decreto 785 de 20052 en su artículo 4, establece la naturaleza general de las funciones, indicando quie empleos agrupados en los niveles jerárquicos les corresponden las siguientes funciones generales:

(…)

4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

(…)

PARÁGRAFO . Se entiende por alta dirección territorial, los Diputados, Gobernadores, Concejales, Alcaldes Municipales o Distritales, Alcalde Local, Contralor Departamental, Distrital o Municipal, Personero Distrital o Municipal , Veedor Distrital, Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas. (Subrayas de la Sala)

Finalmente, el Decreto 785, en su artículo 20 establece la nomenclatura y

Administrativos, Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas. (Subrayas de la Sala)

Finalmente, el Decreto 785, en su artículo 20 establece la nomenclatura y clasificación específica de cada empleo, asignándole el código de identificación 440 a cargo de secretario.

6.3. Normatividad aplicable al retiro de los empleados públicos vinculados en provisionalidad

El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos de los órganos y las entidades del Estado son de carrera. Dicha norma Constitucional fue desarrollada a través de la Ley 909 del 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma cuya finalidad es regular el sistema de empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública.

A su turno, el artículo 27 ibidem, dispone que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal, cuyo objeto es garantizar la eficiencia de la

2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia

6

administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Ahora bien, en cuanto a las causales de retiro de los funcionarios públicos incluidos los designados en provisionalidad en cargos de carrera, son únicamente las

administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Ahora bien, en cuanto a las causales de retiro de los funcionarios públicos incluidos los designados en provisionalidad en cargos de carrera, son únicamente las previstas en la Constitución y en la Ley. En efecto, el constituyente previó reserva legal en las causales de retiro de los funcionarios públicos en el artículo 125 de la Carta Política, al señalar que el retiro procederá “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (subrayas fuera del texto original)

Así, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro de quienes desempeñan empleos de carrera, sin distinguir si se trata de nombramientos en provisionalidad o no, la norma establece: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio . El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c INEXEQUIBLE d Por renuncia regularmente aceptada; e Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f Por invalidez absoluta; g Por edad de retiro forzoso; h Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

d Por renuncia regularmente aceptada; e Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f Por invalidez absoluta; g Por edad de retiro forzoso; h Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo j Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k Por orden o decisión judicial; l Por supresión del empleo; m Por muerte; n Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1. INEXEQUIBLE.

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Subrayas fuera del texto original).

En resumidas cuentas, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, reitera el carácter reglado de la competencia para retirar a los funcionarios públicos prevista en el artículo 125 de la Carta Política. Así, el legislador señaló que el retiro del servicio de los empleos de carrera es una competencia reglada, sin distinguir si el nombramiento se efectuó en provisionalidad o en encargo.Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01

servicio de los empleos de carrera es una competencia reglada, sin distinguir si el nombramiento se efectuó en provisionalidad o en encargo.Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia

7

6.3. Del deber de motivación de los actos administrativos

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-054 de 2015, reiteró la jurisprudencia que ha proferido esa Corporación sobre el tópico objeto de estudio, al indicar que la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.

Indicó la Corte, que lo que se busca con la motivación, es que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, para que pueda contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, ya que, de no ser así se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración.

El máximo tribunal Constitucional, en la sentencia SU -917 de 2010, manifestó que la provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan

reestructuración de la administración.

El máximo tribunal Constitucional, en la sentencia SU -917 de 2010, manifestó que la provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal” 3 y que se ha considerado un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio.

Seguidamente, adujo que , en cuanto al retiro de los servidores vinculados en provisionalidad, e se alto Tribunal, en muiltiples ocasiones ha señalado que las autoridades nominadoras tienen el inexcusable deber de motivación de dichos actos administrativos y puntualizó sobre varios motivos por los cuales se debe cumplir con la carga de motivar los actos administrativos que desvinculan a un servidor de su cargo; así:

“- En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del d erecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.

• En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos.

• En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones

• En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “ las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional” 4, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden

3 Corte Constitucional, Sentencia T-1206 de 2004. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-005-2017-00109-01 Sentencia de 2ª Instancia

8

dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”5.

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no

competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”6. Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos7.

• En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de

carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la adminis tración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. ”

Más adelante, en la sentencia de unificación antes citada, se indic a que “ la regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones8 y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular 9, aún cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional10.”

primeras decisiones8 y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular 9, aún cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional10.”

En este sentido, la Corte precisó, que quien ejerce un cargos en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios, de igual forma, adujo que como tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización

5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 6 “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para e l retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. // La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.

acto no motivado”. Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 7 Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652. 8 En la Sentencia T-800 de 1998 la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. P or ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Tesis reiterada en las numerosas sentencias de tutela proferid as por la Corte Constitucional en la materia. 9 Corte Constitucional, Sentencias T-251 de 2009 y T-736 de 2009. 10 Es así como en algunas ocasiones la Corte ha sostenido que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administra tiva no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad” (Sentencia T-800 de 1998, reiterada, por ejemplo, en las sentencias T -884 de 2001, T-392 de 2005, T-257 de 2006, T -104 de 2009 y T -108 de 2009). En otros eventos ha considerado que “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un período largo de tiempo no genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se trata de nombramientos de estabil