TA CES - 20-001-33-33-005-2019-00455-01-(03-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARBEL LUZ MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓ N – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-005-2019-00455-01

MAGISTRADO PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta sentencia archívese el expediente”.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1079 del 4 de septiembre de 2019, se le reconocieron a la actora las cesantías, liquidadas con el régimen anualizado.

A título de restablecimiento pidió condenar a la demandada a efectuar una nueva liquidación de las cesantías con retroactividad y al pago de la diferencia existente con lo ya reconocido y pagado, debidamente indexadas.

A título de restablecimiento pidió condenar a la demandada a efectuar una nueva liquidación de las cesantías con retroactividad y al pago de la diferencia existente con lo ya reconocido y pagado, debidamente indexadas.

Finalmente solicitó que la condena se cumpla en el término establecido en el CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho.

2.2. HECHOSNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Proceso No.: 20001-33-33-005-2019-00455-00

Sentencia de segunda instancia

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Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes:

La señora Marbel Luz Martínez Rodríguez se ha desempeñado como docente oficia de vinculación nacional al servicio del Departamento del Cesar desde el 4 de julio de 1986 de manera ininterrumpida.

La actora está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Mediante solicitud calendada el 26 de agosto de 2019 solicitó el pago de sus cesantías parciales, pero mediante el acto administrativo demandado le reconocieron sus cesantías tomando como fecha de vinculación el 22 de febrero de 1994 y no la real, el 4 de julio de 1986.

Las cesantías fueron liquidadas con el sistema anualizado a pesar de que por su vinculación antes del 31 de diciembre de 1996 le correspondía el régimen retroactivo, con fundamento en la Ley 6 de 1946, el Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, y demás normas concordantes.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada no contestó la demanda.

de 1946, y demás normas concordantes.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada no contestó la demanda.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 3 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien la actora tuvo una vinculación inicial como docente, esta finalizó el 30 de noviembre de 1993 y allí se interrumpió vinculándose nuevamente el 22 de febrero de 1994 hasta la fecha en que solicitó la liquidación de su cesantía parcial que ahora se discute de manera que el régimen que la cobija es el de cesantías anualizadas.

Así dijo la providencia:

“En este contexto, si bien es cierto, la señora MARBEL LUZ MARTÍNEZ RODRIGUEZ se había vinculado como docente por horas cátedras en diferentes periodos desde el 14 de julio de 1986 (de forma interrumpida), también lo es que este tipo de vinculación terminó el 30 de noviembre de 1993, por lo que, para efecto del auxilio de cesantías, existe solución de continuidad, dado que estas están orientadas a lograr el sostenimiento del empleado al quedar cesante

El Consejo de Estado ha considerado que no se puede confundir el retiro definitivo con las interrupciones transitorias, en la medida que, en el primero, opera la ruptura del vínculo, como por ejemplo la renuncia o cualquiera de las causas legales de desvinculación y surge para el

interrupciones transitorias, en la medida que, en el primero, opera la ruptura del vínculo, como por ejemplo la renuncia o cualquiera de las causas legales de desvinculación y surge para el interesado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (sujetas a prescripción sino se reclaman oportunamente), mientras que, para el segundo, se trata de suspensiones o interrupciones del servicio por situaciones administrativas amparadas en la ley (como las provenientes de licencias no remuneradas, vacaciones o licencias por enfermedad o accidentes de trabajo), en las que no hay solución de continuidad. Para el casoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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de la demandante, es claro que se trató de un retiro definitivo y no de una interrupción transitoria.

(…)

Cabe señalar, que la solución de continuidad opera cuando transcurren más de 15 días sin interrupción en el servicio, que como ya se dijo no se puede confundir con el retiro o la ruptura de la prestación del mismo, que es una situación definitiva, como la que le atañe a la demandante en el asunto sub examine, quien permaneció por 82 días fuera del servicio, toda vez que su nuevo periodo laboral inició el 22 de febrero de 1994.

Así las cosas, como la demandante se vinculó como docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 (el 22de febrero de 1994) y como quiera que se generó la solución de continuidad respecto de su vinculación inicial como docente (que lo fue hasta el

en vigor de la Ley 91 de 1989 (el 22de febrero de 1994) y como quiera que se generó la solución de continuidad respecto de su vinculación inicial como docente (que lo fue hasta el 30 de noviembre de 1993), el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como en efecto se realizó en el acto administrativo aquí demandado. Por ende, las pretensiones de la demanda NO están llamadas a prosperar”.

2.5. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora manifestó su inconformidad con la decisión de instancia1, por considerar que en el mismo se omitió el análisis de la normatividad aplicable al caso que es el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.

Señaló que el fallo desconoció los tiempos de servicio prestados por la actora desde el 14 de julio de 1986 de manera ininterrumpida, en el cargo de docente y tomó como fecha de ingreso al magisterio el 22 de febrero de 1994, porque extrañamente las entida des no certificaron la totalidad del tiempo de servicio efectivamente laborado.

Indicó que lo decido por el juez de instancia desconoce lo definido por los Tribunales Administrativos quienes han reconocido que la retroactividad de la cesantía se extiende a los docentes territoriales y que se pueden tener en cuenta los tiempos

laborado.

Indicó que lo decido por el juez de instancia desconoce lo definido por los Tribunales Administrativos quienes han reconocido que la retroactividad de la cesantía se extiende a los docentes territoriales y que se pueden tener en cuenta los tiempos laborados con anterioridad de manera temporal cuando es evidente que las interrupciones corresponden a los tiempos de vacaciones.

De esta manera la exigencia del artículo 15 de la L ey 91 de 1989 es la vinculación antes del 31 de diciembre de 1989, lo cual no implica que su nombramiento fuese en propiedad ni se le exige continuidad en el tiempo, de manera similar a lo determinado para la pensión gracia, razón por la cual los docentes vinculados antes de esa fecha deben conservar el régimen prestacional de que gozaban en la entidad territorial a la cual estaban adscritos, esta es la Ley 6 de 1945.

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Con apoyo en abundantes citas jurisprudenciales señala que el fallo desconoció que la vinculación de la docente era del orden territorial y no nacional o nacionalizada.

Insistió en que la Ley 91 de 1989 no modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales porque con su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se indicó que se respetaría el régimen prestacional vigente en la entidad territorial, así lo dispuso el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 cuando estableció que el régimen para los educadores era la Ley 91 de 1989 y la Ley 60 de 1993.

prestacional vigente en la entidad territorial, así lo dispuso el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 cuando estableció que el régimen para los educadores era la Ley 91 de 1989 y la Ley 60 de 1993.

Adujo que hasta el 31 de diciembre de 1996 se mantuvo el régimen retroactivo de cesantías para empleados públicos del orden territorial porque a partir del 1 de enero de 1997 se impuso la cesantía anualizad a pero los vinculados antes conservan el régimen anterior como en este caso.

Finalmente solicitó que no se impusiera condena en costas.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 20 de enero de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demanda nte, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar2.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se dec retaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar.

lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admini strativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, fechada del 3 de agosto de 2021.

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5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Jud icial de Valledupar debe ser revocada porque en criterio del apelante le asiste el derecho a que se liquiden sus cesantías definitivas con el sistema de retroactividad, por ser su vinculación de carácter territorial.

5.3. PRUEBAS

Las pruebas allegadas al expediente fueron:

• Copia de la cédula de ciudadanía de la actora.

• Copia de la Resolución No. 1079 del 4 de septiembre de 2019, mediante la cual se liquidó la cesantía parcial a la actora por valor de $ 19.542.764. (fls.

• Copia de la Resolución No. 1079 del 4 de septiembre de 2019, mediante la cual se liquidó la cesantía parcial a la actora por valor de $ 19.542.764. (fls. 31 a 32).

• Copia de la Resolución 01726 del 19 de septiembre de 1986 mediante la cual fue nombrada la actora para hacer la licencia por maternidad por 56 días a partir del 14 de julio hasta el 7 de septiembre de 1986 (fls 33 a 34).

• Copia de la Resolución 1812 del 29 de septiembre de 1986 mediante la cual fue nombrada la actora para la licencia de maternidad por 56 días a partir del 9 de septiembre hasta el 3 de noviembre de 1986 (fl. 35).

• Certificación expedida por la rectora de la institución “José Eugenio Martínez”, en la cual consta que la señora Martínez Rodríguez laboró como docente en el periodo del 14 de julio al 7 de septiembre de 1986 cubriendo una licencia de maternidad y otra certificación del tiempo comprendido entre el 9 de septiembre al 3 de noviembre en otra licencia de maternidad (fls.36 y

37).

• Copia de la Resolución 00790 del 2 de marzo de 1989, mediante la cual fue nombrada la señora Martínez Rodríguez como profesora en el Colegio Prudencia Daza de Valledupar, para dictar 12 horas cátedras semanales, a partir del 27 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1989 (fls. 38 y 39).

• Certificación expedida por la rectora del colegio “ José Eugenio Martínez, en

partir del 27 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1989 (fls. 38 y 39).

• Certificación expedida por la rectora del colegio “ José Eugenio Martínez, en la cual consta que fue nombrada como docente de ciencias naturales en la jornada de la tarde en el periodo de marzo de 1988 con 16 horas semanales y luego nombrada con Resolución 1882 del 15 de junio de 1989 con 9 horas semanales del 13 de marzo al 30 de noviembre de 1989. Luego nombrada con Resolución 00580 del 8 de agosto de 1990 con 16 horas semanales desde marzo hasta el 20 de noviembre de 1990 y copia de las resoluciones citadas (fls. 40, 42 a 46).

• Certificación de la rectora del colegio Prudencia Daza en la cual consta que por Resolución 000790 del 2 de marzo de 1989 fue designada docente de 16NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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horas de clase s semanales desde el 17 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989 (fl. 41).

• Acta de posesión de fecha 27 de mayo de 1991 como profesora catedrática del colegio José Eugenio Martínez (fl. 47).

• Certificación del colegio José Eugenio Martínez, en la cual consta que laboró como docente catedrática de ciencias naturales en la jornada diurna, mediante Resolución No 00375 del 27 de mayo de 1991 al 30 de noviembre de 1991 (fl.48).

como docente catedrática de ciencias naturales en la jornada diurna, mediante Resolución No 00375 del 27 de mayo de 1991 al 30 de noviembre de 1991 (fl.48).

• Certificación del CASD Simón Bolívar, en la que consta que trabajó como docente de Ciencias Naturales del 5 de febrero al 30 de noviembre de 1992, según Resolución 0019 del 16 de marzo de 1992 y del 17 de marzo al 30 de noviembre de 1993, con Resolución 148 del 17 de marzo de 1993 y luego fue nombrada como docente de tiempo completo con Resolución 000410 del 18 de febrero de 1993 hasta la actualidad y copia de los actos de nombramiento

(fls.49 a 58).

• Formato único para la expedición de certificación de salario consecutivo 3322 en el cual consta que su régimen de cesantías es anualizado y su vinculación es nacional (fl 59 y 60).

• Formato único para la expedición de certificación de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 61 a 64).

• Solicitud de conciliación y acta de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 123 Judicial II para asuntos administrativos que declaró fallida la conciliación el 10 de diciembre de 2019 (fls 65 a 66).

5.4. MARCO JURÍDICO

A través de La Ley 91 de 1989, el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Más precisamente, dispuso la norma:

A través de La Ley 91 de 1989, el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Más precisamente, dispuso la norma:

"Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial an tes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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PARÁGRAFO - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad".

Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades terr itoriales de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las

norma y define las competencias de la Nación y de las entidades terr itoriales de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las p restaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nac ionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respe ctivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero l as entidades territoriales. la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de AhorroNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por co ncepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha

hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por co ncepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”.

La norma crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para ta l efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regional es que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad".

Determinó las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo

Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regional es que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad".

Determinó las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asunto s diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, entre los cuales se destacan los siguientes: (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deu doras del FOMAG cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

Precisó las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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las siguientes disposiciones:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Decretos 3135 de 1968. 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley".

En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3° del artículo señalado, previó la siguiente disposición:

"3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinc ulados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengad o, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha f echa, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones

nacionales vinculados con anterioridad a dicha f echa, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con_ certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido _la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mi smo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional".

De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el sal do de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa

reconocerá y pagará un interés anual sobre el sal do de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Igualmente, la citada Ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación:

1. Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen retroactivo que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

1. Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regi rán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

5.5. CASO CONCRETO

La controversia se centra en determinar si le asiste derecho a la demandante, quien advierte que es procedente el reconocimiento d e su cesantía con el sistema de liquidación retroactivo, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1990.

advierte que es procedente el reconocimiento d e su cesantía con el sistema de liquidación retroactivo, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1990.

Para la Sala es evidente que no le asiste razón al apelante acerca de los argumentos sobre la retroactividad de las cesantías de la señora Martínez Rodríguez por cuanto es claro que al haberse vinculado en el año 1994 al servicio docente su régimen es de cesantías anualizadas.

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

“Los docentes que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualiza