TA CES - 20-001-33-33-005-2022-00037-01-(22-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: JUAN FRANCISCO ACOSTA AYALA

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-005-2022-00037-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 3 de febrero de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor JUAN FRANCISCO ACOSTA AYALA, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que el actor, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 2

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la

de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Precisó que al ser inexistente dentro del Sistema Especial – FOMAG, la actividad de “Consignación de las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero”, debido al PREGIRO de los recursos por parte del Ministerio de Hacienda, a las arcas del FOMAG, jamás se puede configurar la “consignación extemporánea de las cesantías”.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 3

Mencionó, que la presunta indemnización contenida en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, no se extiende al sistema FOMAG, por inexistencia de los presupuestos fácticos que la configuran. A su vez, la indemnización derivada de la consignación extemporánea de los intereses a las cesantías (Núm. 3 Art. 1º Ley 52 de 1975), tampoco se extiende al Sistema Especial – FOMAG, puesto que, la liquidación se realiza de forma diferente al régimen general, el cual es más favorable al titular en relación a la cuantía; el FOMAG no ostenta ni le es extendible la calidad

de 1975), tampoco se extiende al Sistema Especial – FOMAG, puesto que, la liquidación se realiza de forma diferente al régimen general, el cual es más favorable al titular en relación a la cuantía; el FOMAG no ostenta ni le es extendible la calidad de “patrono” exigida por la norma; y las cesantías no son consignadas con el salario del mes de enero (día 31 a más tardar) sino, con la mensualidad de marzo (día 31 a más tardar).

Trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al respecto, para señalar que el pago de la indemnización a que fue condenado el ente territorial en los precedentes, no puede entenderse como derivado de la generalizada aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución Política, en los precisos términos en que lo señaló la Corte, porque esa situación ha generado una interpretación sesgada, la cual no se compadece, y no consulta las reales situaciones de hecho y derecho que ocurren al interior del Sistema Especial FOMAG.

Propuso como excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE

CONFIGURARSE LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS

EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL FOMAG, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE EQUIPARAR LA ACTIVIDAD OPERATIVA “LIQUIDACIÓN DE LA CESANTIA”, REALIZADA POR EL ENTE TERRITORIAL, CON LA DE “CONSIGNACION DE LA CESANTÍA”, PARA EXTENDER LAS PREVISIONES INDEMNIZATORIASDE LA LEY 50 DE 1990, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE ASIGNAR LA CALIDAD DE

REALIZADA POR EL ENTE TERRITORIAL, CON LA DE “CONSIGNACION DE LA CESANTÍA”, PARA EXTENDER LAS PREVISIONES INDEMNIZATORIASDE LA LEY 50 DE 1990, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE ASIGNAR LA CALIDAD DE “EMPLEADOR”, AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, PARA EXTENDER LAS PREVISIONES INDEMNIZATORIAS DE LA LEY 50 DE 1990, RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE, NO RESULTA PER SE

VIOLATORIO DEL DERECHO A LA IGUALDAD, INEXISTENCIA DEL DEBER DE

LA NACIÓN – MINEDUCACIÓN– FOMAG, DE CANCELAR INDEMNIZACIÓN POR

LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS

DOCENTESINEXISTENCIA DEL DEBER DE LA NACIÓN – MINEDUCACIÓN–

FOMAG, DE PAGAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR LA PRESUNTA

CANCELACIÓN TARDÍA DE LOS INTERESES DE LAS CEANTIAS DOCENTES

PROCEDENCIA DEL APARTAMIENTO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURÍDICO, PROCEDENCIA DEL APARTAMIENTO

JURISPRUDENCIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO, TÉCNICA DE

DISTINCIÓN (DISTINGUISHING) COMO RAZÓN PARA NO APLICAR UNA

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL, O CON EFECTO INTER

PARES, IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO

PRETENDIDAS, IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”.

El Municipio de Valledupar contestó la demanda indicando, que esa entidad no es la llamada a responder por las pretensiones incoadas en la demanda, como quiera

PRETENDIDAS, IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”.

El Municipio de Valledupar contestó la demanda indicando, que esa entidad no es la llamada a responder por las pretensiones incoadas en la demanda, como quiera que la función de la Secretaría de Educación es la de proyectar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y enviarlo a la entidad fiduciaria que administra los recursos del (FOMAG) para que ésta emita concepto desaprobatorio u aprobatorio del respectivo acto administrativo, función delegada que se realiza en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del FOMAG.

Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria.”Nulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 4

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo en primer lugar, que a los docentes era procedentes aplicarles la Ley 50 de 1990 referente a la indemnización moratoria por el retardo en la consignación de sus cesantías, no obstante en el asunto de autos, el acervo probatorio podía advertir que no hubo mora en el reporte de las cesantías en la anualidad pretendida, el cual se encontraba a cargo de la

moratoria por el retardo en la consignación de sus cesantías, no obstante en el asunto de autos, el acervo probatorio podía advertir que no hubo mora en el reporte de las cesantías en la anualidad pretendida, el cual se encontraba a cargo de la entidad territorial, como quiera que ello se efectuó antes del 14 de febrero de 2021, de acuerdo con la programación de giros PAC al FOMAG mes a mes aportada al plenario.

En cuanto a la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses de las cesantías, el despacho encontró que la misma, está determinada en la Ley 52 de 1975, sin embargo, ésta sólo es aplicable a los trabajadores particulares, toda vez que el Decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos, como sí lo hizo con el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en el fondo, estipulado en la Ley 50 de 1990.

Finalmente explicó, que entre el régimen especial de los docentes y el régimen ordinario existe una diferencia frente a la liquidación de los intereses a las cesantías, resultando la primera más beneficiosa a los docentes, ya que el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece a cargo del empleador la cancelación de “intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide anualmente”. Por otro lado, los afiliados al FOMAG reciben “un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que

los afiliados al FOMAG reciben “un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera), haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo”, lo cual beneficia a los docentes y así lo consideró el legislador en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En consecuencia, para el a quo, si bien el legislador no consagró la sanción moratoria por pago tardío de los intereses de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, ello obedece a que contempló otros beneficios en la forma de liquidación de dichos intereses de los que no goza la población destinataria del régimen general.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues considera que las pretensiones de la demanda sí debieron prosperar.

Lo primero que manifiesta el recurrente, es que asiente en lo manifestado por el a quo, relativo a que los docentes, tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por conducto de la SU 098 de 17 de octubre de 2018, línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, en sede de unificación, la cual ha sido acatada en su integridad, por el Consejo de Estado.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 5

en sede de unificación, la cual ha sido acatada en su integridad, por el Consejo de Estado.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 5

Ahora bien, respecto a la negativa de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, aduce que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Señala, que no existe detalle de los giros que se realizaron para cada entidad territorial por concepto de cesantías, pues de la certificación aportada sólo se desprende, que los giros globales ascienden a la suma de $1.909.068.355.248, distribuidos por mensualidades, pero eso no significa que mes a mes, exista una constante en el pago de las cesantías, por lo que considera se debe descartar que realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías.

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso demuestran es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y

realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías.

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso demuestran es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquen ante las diferentes entidades territoriales, pero esos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

En relación con la negativa del a quo en acceder al reconocimiento de la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías sostiene, que no existen razones de orden constitucional para que a los docentes oficiales a los que se les liquidan sus cesantía de manera anualizada, así como los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y que se encuentran afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio Colombiano, no se les paguen los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, lo que considera vulnera no sólo disposiciones de orden legal, sino abiertamente reglamentos constitucionales que requieren ser protegidos de manera inmediata.

Considera, que se debe inaplicar el Acuerdo No. 039 de 1998, por medio del cual se delimitó un término desfavorable de consignación de cesantías y consecuentemente pago de los intereses a las mismas a los docentes, pues considera que es inconstitucional en la medida en que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege de lejos, los derechos sociales y

consecuentemente pago de los intereses a las mismas a los docentes, pues considera que es inconstitucional en la medida en que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege de lejos, los derechos sociales y económicos de los trabajadores.

Trae a colación pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para enfatizar, que el Consejo Directivo del Fomag, no tiene competencia para expedir regulaciones sin observancia de la ley, con planteamientos que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

Expresa, que las Leyes 52 de 1975, 50 de 1990 y 344 de 1996, regularon la manera cómo y cuándo se deben reconocer los intereses a las cesantías y la consignación oportuna de las mismas, creando la posibilidad de imponer una sanción a la entidad que le corresponda los pagos y a favor del trabajador, cuando eventualmente por la parte fuerte de la relación laboral se incurra en retraso en la cancelación de los recursos y seguidamente se configure la transgresión de los términos allí dispuestos.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 6

Considera, que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre

ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag. En segundo lugar, se estudiará si dicha

pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag. En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la SalaNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 7

Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.

Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 7

Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 8

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de

cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o

2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00037-01 Fallo segunda instancia 9

parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado,

no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la