TA CES - 20-001-33-33-005-2022-00057-01-(06-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Segunda Instancia – Oralidad – SAMAI)

DEMANDANTE: ELVIA MARÍA PINTO LOZANO

DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SO CIALES DEL MAGISTERIO

(FOMAG) – DEPARTAMENTO DEL CESAR

RADICADO No.:

MAGISTRADA PONENTE:

20-001-33-33-005-2022-00057-01

DORIS PINZÓN AMADO

I.- ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante , en contra de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2023 , por medio de la cual el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes:

2.1.- HECHOS.1De conformidad con los hechos expuestos en la demanda, manifiesta el apoderado judicial de la parte demandante que, con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reco nocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades

judicial de la parte demandante que, con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reco nocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), para cada docente antes del 15 de febrero.

Indica que, a pesar de que su representada labora como docente en los servicios educativos estatales, la entidad territorial y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, no han procedido de manera efectiva a consignar dentro de los plazos que la Ley estipula p ara eso s ef ectos, las cesantías ni los intereses sobre las cesantías correspondientes a la vigencia 2020, en consecuencia afirma que deberán pagar la sanción moratoria causada, desde el 1º de febrero para el caso de los intereses de

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cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías.

Expresa que, el 28 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y los intereses de cesantías, pero la entidad nominadora respondió negativamente en forma ficta la petición.

Expresa que, el 28 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y los intereses de cesantías, pero la entidad nominadora respondió negativamente en forma ficta la petición.

Añade que, antes de la presentación de la demanda, solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial, siendo declarada fallida esta posibilidad luego de no llegar a ningún acuerdo.

2.2.- PRETENSIONES. 2Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos:

“I. PETICIONES

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021 frente a la petición presentada ante DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, el día 28 de julio de 2021 , mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retar do, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual d el docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991,

tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional de 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

desde el 15 de febrero de año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago

2 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 (Pag 1-3)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00057-01 Sentencia de Segunda Instancia 3

tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada

E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente co nforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige

FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” -SicEn la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU -098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plaz os establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, tanto por el pago de los intereses sobre las cesantías realizado después del 30 de enero de la vigencia fiscal siguiente a la de su causación, como de las cesantías canceladas después del 15 de febrero.

2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. -

2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 24 de marzo de 20223, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio

2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. -

2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 24 de marzo de 20223, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio

3 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 5Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00057-01 Sentencia de Segunda Instancia 4

Público. Se destaca que , no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados.

2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

2.3.2.1.- NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4 (FIDUPREVISORA S.A. ): Su apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que la sanción moratoria reclamada no es aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, quienes gozan del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez remitió a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o a aquellas que se expidieran en el futuro, precisando que en el caso de las cesantías, tal remisión debía entenderse hecha a lo previsto en la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91.

Precisó que en ese marco normativo no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del

Precisó que en ese marco normativo no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el FOMAG, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado.

Aseguró que, que si bien es cierto la Corte Constitucional en sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales tutelados señalando que, si era procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, ello procedió en aplicación del principio de favorabilidad y la interpretación conforme a la Constitución, al considerar que existía un vacío en la norma especial que debía ser cubierto por la norma general, lo que quedó superado con ocasión de la expedición de la Ley 1955 de 2019 que definió los plazos para realizar esos pagos a los docentes oficiales, sin fijar consecuencias como las reclamadas en la demanda cuando estos se producen por fuera de esos términos, razones suficientes para desestimar las pretensiones incoadas en la demanda.

Finalmente, legitima su defensa con la formulación de las excepciones de: “(i) falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN - MIN-EDUCACIÓN – FOMAG (ii) inexistencia de los derechos en cabeza del accionante, por ausencia de los presupuestos fácticos que configuran las indemnizaciones reclamadas (iii) imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las

(ii) inexistencia de los derechos en cabeza del accionante, por ausencia de los presupuestos fácticos que configuran las indemnizaciones reclamadas (iii) imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial del FOMAG (iv) imposibilidad fáctica de equiparar la actividad operativa “liquidación de la cesantía”, realizada por el ente territorial, con la de “consignación de la cesantía”, para extender las previsiones indemnizatorias de la ley 50 de 1990 (v) imposibilidad fáctica de asignarla calidad de “empleador”, al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, para extender las previsiones indemnizatorias de la ley 50 de 1990, (vi) régimen especial docente, no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad, (vii) inexistencia del deber de la nación – min educación– FOMAG, de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docente (viii) inexistencia del deber de la nación – mineducación– FOMAG, de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes (ix) procedencia del apartamiento administrativo en nuestro ordenamiento jurídico (x) procedencia del apartamiento jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico (xi) técnica de distinción (distinguishing) como razón para no aplicar una sentencia de unificación jurisprudencial, o con efecto inter pares (xii) improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas (xiii) improcedencia de condena en costas (xiv) excepción genérica.”

unificación jurisprudencial, o con efecto inter pares (xii) improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas (xiii) improcedencia de condena en costas (xiv) excepción genérica.”

4 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 11Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00057-01 Sentencia de Segunda Instancia 5

2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR5: La apoderada judicial de esta entidad se opuso a las declaraciones y condenas incoadas por la señora ELVIA MARÍA PINTO LOZANO, al considerar que ese ente territorial no tiene la responsabilidad de realizar el pago de las prestaciones sociales que están cargo de FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los recursos del FOMAG, por lo que no resulta procedente condenarla al pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales ni de los intereses sobre las cesantías.

De igual forma, destaca que la norma jurídica citada por el demandante establece claramente que la sanción moratoria recae sobre la entidad pagadora y no en la entidad que colabora en el proceso de reconocimiento de la prestación.

Por las razones antes mencionadas, su defensa se centra en proponer los medios exceptivos denominados; i) falta de legitimación en la causa por pasiva al plantear que no es la Secretaría de Educación del Departamental del Cesar , a quien le corresponde comparecer en el presente proceso con el fin de responder a los cuestionamientos formulados por la demandante; ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ya que aduce que no adeuda suma alguna a la señora ELVIA

corresponde comparecer en el presente proceso con el fin de responder a los cuestionamientos formulados por la demandante; ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ya que aduce que no adeuda suma alguna a la señora ELVIA MARÍA PINTO LOZANO por concepto pago de sanción moratoria ; iii) caducidad y iv), la denominada genérica e innominada.

2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL6: El 25 de agosto de 2022, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA) , diligencia en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio, y se decretó la práctica de pruebas, fijándose como fecha para la celebración de la audiencia de pruebas, el día 22 de septiembre de 2022.

2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS7: La diligencia fue realizada el día 22 de septiembre de 2022, oportunidad en la cual se recaudaron las pruebas decretadas por solicitud de las partes y de oficio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

2.3.5.- PRUEBAS: Como pruebas se allegaron a la actuación los documentos que se relacionan a continuación:

 Derecho de petición de fecha 28 de julio de 2021 elevado por la señora ELVIA MARÍA PINTO LOZANO a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR–FOMAG, en el cual solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías

MARÍA PINTO LOZANO a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR–FOMAG, en el cual solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías del año 2020.8

 Derecho de petición de fecha 3 de agosto de 2021 elevado por el demandante dirigido a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, en el cual solicita certificar la fecha exacta en la que fueron consignadas las cesantías al FOMAG, el envío de copias de la respectiva consignación o planilla utilizada para esos efectos y copia del a cto administrativo que ordenó el reconocimiento de la cesantía anual.9

 Extracto de intereses de cesantías del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

5 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 12 6 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 26 7 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 34 8 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 1-3) 9 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Página 5-7)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00057-01 Sentencia de Segunda Instancia 6

SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondiente a la docente ELVIA MARÍA PINTO LOZANO , en donde se evidencia en cuanto a l a consignación de los

Proceso No. 2022-00057-01 Sentencia de Segunda Instancia 6

SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondiente a la docente ELVIA MARÍA PINTO LOZANO , en donde se evidencia en cuanto a l a consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, estos se transfirieron al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA el 31 de marzo de 2021, por valor de $521.127.10

 Copias de las siguientes providencias judiciales: (i) Sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 6 de agosto de 20 20, expediente No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez11; Sentencia de fecha 24 de enero de 2019 proferida dentro del expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 12; Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 proferida dentro del expediente No. 54001-23-33-000-2016-00236-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez13 y, Sentencia de fecha 10 de julio de 2020 proferida dentro del expediente No . 08001-23-33000-2014-00208-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 14; (ii) Sentencias proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sentencia

de fecha 12 de noviembre de 2020, expediente No. 08001 -23-33-000-201400132-01, M.P. William Hernández Gómez15 y Sentencia de fecha 17 de junio de 2021 proferida dentro del expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández 16 y, (iii) Sentencia de fecha 17 de junio de 2021 proferida dentro del expediente No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, M.P. César Palomino Cortés17,(iv) Sentencia de Unificación SU09818.

 Respuesta de fecha 6 de septiembre de 2022 brindada por el DEPARTAMENTO DEL CESAR al requerimiento del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en donde la entidad territorial oficiada manifiesta no contar con los documentos requeridos por la accionante, pues el único expediente que tiene en su poder es el de trámite de cesantías solicitadas en los casos autorizados por la ley, no la relación anual de pagos realizados a la docente por ese concepto.19

 Respuesta de fecha 6 de febrero al requerimiento del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR por parte del FOMAG con radicado 20230170222931, en la cual se precisa la fecha exacta en la que le fueron consignados los intereses de cesantías a la señora ELVIA MARÍA PINTO LOZANO para la vigencia del año 2020.20

2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Dentro de la oportunidad concedida, se registraron las siguientes intervenciones:

MARÍA PINTO LOZANO para la vigencia del año 2020.20

2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Dentro de la oportunidad concedida, se registraron las siguientes intervenciones:

2.3.5.1.- PARTE DEMANDANTE 21: Estima que se encuentra plenamente demostrado que el demandante tiene la calidad de docente oficial y cuenta con un régimen de cesantías anualizado, razón por la cual ostenta el derecho de que se reconozca a su favor la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación extemporánea de la prestación en el fondo destinado para ello (con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente al de su causación) , consecuencia

10 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 8-9) 11 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 16-48) 12 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 49-103) 13 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 104-127) 14 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 128-143) 15 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 144-164) 16 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 165-190)

16 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 165-190) 17 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 191-201) 18 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 2 – (Páginas 202-260) 19 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 32 20 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 31 y 43 21 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 36Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00057-01 Sentencia de Segunda Instancia 7

jurídica reconocida a favor de todo empleado público que se encuentre en esas mismas condiciones, pues una interpretación contraria los excluiría de la sanción autorizada por el legis lador sin que exista una justificación para ese trato discriminatorio, como bien lo han reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

Plantea que la misma consecuencia jurídica se debe predicar respecto de los intereses sobre las cesantías que deben cancelarse a más tardar el 30 de enero del año siguiente a aquel en el cual tienen origen, y que al encontrarse acreditado que frente al demandante este pago también se produjo en forma tardía, debe aplicarse la misma consecuencia juríd ica, argumentos con apoyo en los cuales solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

2.3.5.2.- FOMAG22: Reiteró lo expuesto en escrito de contestación, destacando que

aplicarse la misma consecuencia juríd ica, argumentos con apoyo en los cuales solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

2.3.5.2.- FOMAG22: Reiteró lo expuesto en escrito de contestación, destacando que existe una imposibilidad física y jurídica de efectuar consignaciones de cesantí as en cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG, y por ello no resulta procedente aplicar a los docentes oficiales las figuras previstas en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

2.3.5.3.- DEPARTAMENTO DEL CESAR23: Su apoderado judicial reitera que su representada no es la entidad llamada a responder, teniendo en cuenta que el régimen especial que regula las prestaciones sociales de los docentes establece cuáles son las responsabilidades de los entes terr itoriales, los cuales centran su función en ser receptores de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes reconociendo como tal el derecho pero no su pago, pues de ello se encarga el FOMAG y reitera los demás argumentos expue stos en la contestación de la demanda.

2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El agente del ministerio publico no emitió concepto en esta etapa del proceso.

III.- SENTENCIA APELADA. 24El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 17 de febrero de 2023 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento entre otros, en los siguientes argumentos:

El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 17 de febrero de 2023 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento entre otros, en los siguientes argumentos:

“. . . De las pruebas obrantes dentro del plenario, se encuentra acreditado que ELVIA MARIA PINTO LOZANO se encuentra vinculada como docente a la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, siendo nombrada en propiedad mediante Resolución No. 14 del 1 de enero de 1990, posesionada el 26 de febrero de 1996 y afiliada al FOMAG el 19 de enero de 2020, g ozando del régimen de cesantías anualizado (Ver certificado de afiliación expedido por la Fiduprevisora SA y que fue aportado con la contestación de la demanda visible en el numeral 11 del expediente digital).

También se acreditó que los intereses de las cesantías de la docente PINTO LOZANO correspondientes al año 2020 fueron pagados el 31 de marzo de 2021, ello de conformidad con el extracto de intereses a las cesantías que fue aportado con los anexos de la demanda y la contestación presentada por el FOM AG (numeral 11 del expediente digital).

Por otra parte, el FOMAG certificó que el Ministerio de Educación Nacional durante la vigencia 2020, giró mes a mes de forma global los aportes de cesantías de dicha

22 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 35 23 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 37

22 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 35 23 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 37 24 1ra Instancia - Índice 46 del expediente digital en SAMAI – Archivo 45Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00057-01 Sentencia de Segunda Instancia 8

vigencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con la programación de giros PAC (Plan Anual Mensualizado de Caja), verificándose en el link aportado los giros realizados mes a mes a la territorial Cesar (numeral 43 del expediente digital).

Finalmente se tiene que median te petición presentada el 3 de agosto de 2021, la señora ELVIA MARIA PINTO LOZANO solicitó ante la secretaría de educación del Departamento del Cesar, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de conf ormidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de los intereses de la cesantías, en virtud de lo establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, lo cual fue negado de manera ficta.

Ahora bien, entrando a resolver el problema jurídico planteado, en lo relacionado con la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud de la jurisprudencia de la Corte

la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado antes citada, es claro que la señora ELVIA MARIA PINTO LOZANO en su condición de docente con régimen de cesantías anualizada, puede ser beneficiario de la sanción prevista en dicha norma, por ello se debe determinar si en el presente caso se configuró la mora en la consignación de las cesantías del referido docente, correspondientes a la vigencia 2020.

…Frente a ello, de acuerdo con el extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., allegado tanto con la demanda y su contestación, se observa el reporte de cesantías a favor de la demandante del año 2020 por la suma de $5.181.415, así: [. . .]

Ahora bien, en relación con la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago tardío de los intereses de las cesantías en virtud de lo establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, considera el despacho que dicha pretensión NO está llamada a pros