TA CES - 20-001-33-33-005-2022-00151-01-(23-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

CARÁCTER LABORAL - APELACIÓN SENTENCIA.

EXP. DIGITAL ACTORA: ROCÍO MENDEZ SAMPAYO DEMANDADOS: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE VALLEDUPARSECRETARÍA DE EDUCACIÓN RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2022-00151-01

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver l os recursos de apelación interpuesto s por las partes actora y demandada, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, la señora ROCÍO MENDEZ SAMPAYO , por laborar como docente en

de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, la señora ROCÍO MENDEZ SAMPAYO , por laborar como docente en los servicios educativo s estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignad os a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. No obstante, las entidades demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses ni las cesantías que le corresponden de su labor como servidor público del año 2020.

Por lo anterior, el día 29 de julio de 2021, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a los que tenía derecho ante la entidad nominadora, la cual fue resuelta negativamente en forma ficta a las pretensiones invocadas, evento que llevó a adelantar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indica que, antes de acudir a este medio de control, solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial con el objeto de llegar a acuerdo sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida.

Finalmente manifiesta que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, deter minaron de manera unificada que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías aNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

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que tienen derecho los servidores públicos docentes , bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1258 de 1998.

2.2.- PRETENSIONES. –

Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 29 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante el Municipio de Valledupar, Secretaría de educación, el día 29 de julio de 2021, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como también el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y la entidad territorial el Municipio de Valledupar , a que recono zcan y pague n la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor corre spondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el

2021, fecha en que debió consignarse el valor corre spondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así mismo, que se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

Que se condene a las entidades demandadas, a que reconozcan y paguen la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

Que, se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas , de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del

conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 25 de agosto de 2023, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la NaciónMinisterio de Educación - FOMAG, y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no estaban llamadas a prosperar.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

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En principio, antes de adoptar una decisión, el a quo realizó un estudio al acervo probatorio allegado al plenario y las normas que regulan el asunto de marras, con el fin de determinar si l a accionante, en su condición de docente puede ser favorecida de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, por el cual, hoy a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reclama.

Indicó que, si bien es cierto, el régimen que comporta l a actora no contempla la sanción que solicita, pero al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que ignorarles esa facultad sería desconocer el derecho a la igualdad, es por esto, que las posturas jurisprudenciales vigentes han estado encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. Por tanto, el a quo en consonancia con el principio

es por esto, que las posturas jurisprudenciales vigentes han estado encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. Por tanto, el a quo en consonancia con el principio de favorabilidad procedió a aplicar lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Aunado a lo anterior, pese a que no existe una norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 2018 y la Corte constitucional en sus doctrinas, han considerado que en virtud del principio de favorabilidad dicha norma s í resulta aplicable al secto r docente oficial, pese a que estos cuenten con un régimen prestacional especial. Es decir, que el hecho de que estén amparados bajo este régimen, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de materia laboral que comporta un beneficio; lo que significa que si existe una postura más favorable respecto a los derechos laborales de los docentes oficiales, se les debe reconocer, como en este caso, el derecho a la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía.

Ahora bien, una vez acreditados los hechos relevantes y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto, el A quo consideró que es claro que a la señora ROCÍO MENDEZ SAMPAYO, en su condición de docente con régimen de cesantías anualizada es beneficiaria de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. No obstante, al entrar a estudiar las pruebas allegadas al proceso,

cesantías anualizada es beneficiaria de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. No obstante, al entrar a estudiar las pruebas allegadas al proceso, se encontró, que no se present ó incumplimiento alguno en la obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020, toda vez que la administración reportó cesantías a favor de la demandante vigencia 2020 por la suma de $5.101.415, es decir, dentro de los tiempos establecidos p or el legislador para cada anualidad.

En cuanto al otro extremo de las pretensiones, respecto al reconocimiento y pago de la indemnización por la consignación tardía de los intereses de las cesantías contenida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, advierte que, como ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado, han realizado pronunciamiento alguno sobre este tópico, sería contrario a la ley y jurisprudencia dar a aplicabilidad en el presente caso al contenido de la ley en cita.

Finalmente, como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandando, esto es, el acto ficto configurado el día 4 de noviembre de 2021 frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, el día 4 de agosto del mismo año, el fallador procedi ó a negar las pretensiones invocadas en la demanda, toda vez que no había lugar a establecer que se causó la mora de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco resultó procedente en este caso, la aplicación de la indemnizaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01

como tampoco resultó procedente en este caso, la aplicación de la indemnizaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

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por el pago tardío de los intereses a las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en virtud de lo expuesto.

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. -

La Parte demandante solicita que se revoque lo contenido en l a sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del acto ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, producto del pago inoportuno de las cesantías al FOMAG y el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, esto es, fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.

Indicó que si bien, se encuentra de acuerdo con la tesis planteada por el despacho frente al principio de favorabilidad, en cuanto a los docentes tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en la Ley 50 de 1990, pero no se encuentra de acuerdo con el fundamento a través del cual negó las pretensiones de la demanda bajo el entendido de que la entidad nominada había probado el pago de las cesantías correspondientes del año 2020. Esto, por cuanto la entidad convocada desde la contestación de la demanda, han sido enfáticos en manifestar que no tenían la obligación legal de la consignación de las cesantías y que por tanto, al o tratarse de un fondo privado de cesantías, no debían girar los recursos.

Por otro lado, afirma que la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo,

tenían la obligación legal de la consignación de las cesantías y que por tanto, al o tratarse de un fondo privado de cesantías, no debían girar los recursos.

Por otro lado, afirma que la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo, esto es, desde 1989, situación que se ha presentado en cada anualidad como lo es en el presente caso del año 2020, con el giro que corresponde al valor de las cesantías y, que por su irregular actuación, es que se da lugar a que se genere la sanción moratoria por medio de la Ley 1071 de 2006, puesto que a miles de docentes les supera el término de 70 días hábiles establecidos legalmente para reconocer y pagar dichas cesantías. La situación anteriormente descrita, es a la que están sometidos los docentes de la educación pública en las diferentes entidades territoriales, es decir, que no tienen una garantía conforme al pago de sus cesantías, sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mismas.

Así mismo, alega que de lo acontecido, estamos ante la presencia de un menoscabo a los derechos laborales de los docentes, lo que le resulta inadmisible que en la actualidad aun sean desprovistos por el mismo Estado, puesto que frente a los demás servidores públicos, este sector es el que cuenta con menores garantías en tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.

valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.

Manifiesta que, en el reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que mes a mes de las cesantías, no existe una constante como fue manifestado en los alegatos de conclusión, lo que permite inferir que no realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías, como tampoco las certificaciones aportadas son acorde con la información manifestada en la demanda, toda vez que estas contienen que los recursos que fueron girados ascienden a $1.909.068.355.248, suma que no es similar a la primera información proporcionada, por tal razón, pone en duda la veracidad lo aportado en último momento, máxime cuando en el transcurso del tr ámite prejudicial y judicial, las entidades demandada, insistían en que no tenían la obligación legal de consignar dichos dineros.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

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De lo manifestado hasta ahora, se puede dilucidar entonces, que el fallador de primera instancia, realizo una indebida valoración del acervo probatorio, puesto que no se puede tener por cierto una información inexacta y rápida q ue las entidades demandadas allegan al proceso en último momento y, de las cuales, sin realizar un estudio con detenimiento se tuvo en cuenta para tomar la decisión que hoy los lleva a buscar una segunda decisión.

De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado

estudio con detenimiento se tuvo en cuenta para tomar la decisión que hoy los lleva a buscar una segunda decisión.

De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febrero de cada año desde hace muchos años, pero de lo que hoy s e pretende por este medio de control, es el restablecimiento de aquella que no fue consignada en el año 2021, correspondiente al trabajo del docente en el año 2020, como también que los intereses de las cesantías sean pagadas antes del 31 de enero de cada año, conforme a los términos previstos por la norma general.

V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN

En esta oportunidad procesal el señor Agente del Ministerio Público rindió concepto, en el cual en síntesis manifiesta que a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 art. 99 por no consignación de las cesantías y por no pago de los intereses anuales a las cesantía s previstos en esta norma en armonía con la Ley 52 de 1975.

Esto, en razón a i) las grandes diferencias existentes entre ambos regímenes de cesantías y a ii) que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes. Además, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial

cesantías y a ii) que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes. Además, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a lo s docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Estas sanciones solo serán aplicables cuando el ente territorial haya omitido la afiliación del empleado público al Fomag. Por excepción, aunque el docente esté afiliado al Fo mag, sí aplica dicha sanción moratoria en virtud del principio de favorabilidad, cuando se demuestre omisión o tardanza por parte del ente territorial en el traslado de los recursos que en su momento debió girar al citado fondo como pasivo de las cesantías existente al momento de la afiliación del docente.

La accionante pretende que se efectué esa mixtura o híbrido normativo entre dos regímenes de cesantías diferentes, de una parte: el de la Ley 50 de 1990 en armonía con la Ley 52 de 1975; de la otra: el d e la Ley 91 de 1989. Ambos irreconciliables. En efecto, atendiendo las consideraciones expuestas anteriormente, esta agencia concluye que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes frente a lo solicitado y bajo el principio favorabilidad. Esto, en virtud de la inescindibilidad normativa. Por lo tanto, en nuestro criterio a la parte actora no le son aplicables en su favor las sanciones

excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes frente a lo solicitado y bajo el principio favorabilidad. Esto, en virtud de la inescindibilidad normativa. Por lo tanto, en nuestro criterio a la parte actora no le son aplicables en su favor las sanciones previstas por consignación tardía de las cesantía s regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

Tal como se analizó anteriormente, el presupuesto aprobado para el cumplimiento de las obligaciones con cargo al Fomag durante la vigen cia se sitúa mediante el programa anual mensualizado de caja. Estos recursos son girados por el Ministerio de manera global, e incorporan a todas las secretarias de educación conNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

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periodicidad mensual para el pago de las cesantías a quienes hagan su solicit ud parcial o definitiva. Así las cosas, no es compatible una sanción moratoria por falta o retardo en consignación de cesantías, porque en este sistema no existe ello.

De otra parte, en relación con el interés a las cesantías, ambos sistemas tienen una regulación propia frente al tipo de interés, su base de cálculo, el responsable y la forma de pago; además, para el régimen docente no se reguló ninguna sanción específica en este aspecto.

Por lo anterior, considera que es dable confirmar la sentencia apelada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala resolverá el presente caso analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en

afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente s e resolverá el caso concreto.

6.3.- Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que

1 Acta No. 010.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

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se paga en vigencia del vínc ulo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un

texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que r esulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período ”.

(Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidanNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00151-01 Sentencia de 2ª Instancia

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con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de

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con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación d e la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este

documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles , a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia 2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de

la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario