TA CES - 20-001-33-33-005-2022-00340-01-(25-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: YANEL LEYVA HERNÁNDEZ

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-005-2022-00340-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada , contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 8 de septiembre de 202 3, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de “falta de legitimación material por pasiva del Departamento del Cesar – Secretaría de educación Departamental” propuesta por el Departamento del Cesar y declarar NO probadas las excepciones de mérito formuladas por el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la demandante el día 28 de julio de 2021, que negó la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la demandante el día 28 de julio de 2021, que negó la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y sus intereses.

TERCERO: Inaplicar el artículo 4º del Acuerdo No. 039 de 1998, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, concordante con la Ley 50 de 1990, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la demandante el 28 de julio de 2021, enNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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cuanto negó la indemnización por mora en el pago de los intereses de las cesantías del año 2020.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora YANEL LEYVA HERNÁNDEZ, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia

SEXTO: La Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de

en la parte motiva de esta providencia

SEXTO: La Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

SÉPTIMO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: La entidad condenada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

NOVENO: Sin condena en costas.

DÉCIMO: En firme esta providencia archívese el expediente. ”1 (Sic para lo transcrito)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado de la señora YANEL LEYVA HERNÁNDEZ , que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales , así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que a la actora, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean

Adujo, que a la actora, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea n canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

1 Archivo “SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 47” SamaiNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad de l acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que la demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la

de 1990, artículo 99.

Que se declare que la demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1 ° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a la s demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 ° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la

base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

2.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. -

2.3.1. La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Mencionó, que a diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados , además, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Adujo, que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el p eriodo de cesantías que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte deNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en donde se

Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en donde se señaló, que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, e ra hasta el 5 de febrero de 2020. Por tanto, el no reporte oportuno de la información a esa entidad, conlleva la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el ente territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.

En cuanto a los intereses de cesantías mencionó, que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan al personal docente , adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directi vo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado, en consecuencia, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

Propuso como excep ciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA NACIÓN - MIN-EDUCACIÓN – FOMAG, INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE CONFIGURARSE LA

CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS EN EL RÉGIMEN

ESPECIAL DEL FOMAG”.

OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE CONFIGURARSE LA

CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS EN EL RÉGIMEN

ESPECIAL DEL FOMAG”.

2.3.2 El Departamento del Cesar contestó la demanda indicando, que el régimen prestacional de los docentes se encuentra regido por unas normas especiales, dentro de dicho régimen especial se encuentran en las cesantías y los plazos de reconocimiento no están enmarcados por la ley alegada; sino por el Decreto 2831 de 2005, el presente decreto reglamenta el inciso 2° del artículo 3°y el numeral 6° del artículo 7° de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 2005 y se dictan otras disposiciones.

Señaló, que no es competencia de la de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fidupevisora S.A.; por dicho motivo no es procedente reconocer la indemnización morator ia por el no pago oportuno de la cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación.

Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.”

2.4.- SENTENCIA APELADA. -

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

2.4.- SENTENCIA APELADA. -

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo en primer lugar, que consideró el a quo en primer lugar, que a los docentes era procedentes aplicarles la Ley 50 de 1990 referente a la indemnización moratoria por el retardo en la consignación de sus cesantías, no obstante en el asunto de autos, el acervo probatorio podía advertirNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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que no hubo mora en el reporte de las cesantías en la anualidad pretendida, el cual se encontraba a cargo de la entidad territorial, como quiera que ello se efectuó antes del 14 de febrero de 2021, de acuerdo con la programación de giros PAC al FOMAG mes a mes aportada al plenario.

En cuanto a la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses de las cesantías, el despacho basado en un criterio de este Tribunal, consideró que el plazo para pagar los intereses a las cesantías, es el 31 de enero del año siguiente a aq uel en que se causó dicha prestación, so pena, de incurrir a título de indemnización, y por una sola vez, en el pago de un valor adicional igual al de los intereses causados.

Para el caso concreto, indicó que estaba probado que a la señora YANEL LEYVA HERNÁNDEZ, le fueron cancelados los intereses de las cesantías correspondientes

intereses causados.

Para el caso concreto, indicó que estaba probado que a la señora YANEL LEYVA HERNÁNDEZ, le fueron cancelados los intereses de las cesantías correspondientes al año 2020 el día 31 de marzo de 2021, ello de conformidad con el extracto de intereses a las cesantías aportado con la demanda y la certificación enviada por el FOMAG, por lo qu e es claro que se configuró la mora en el pago de los intereses de las cesantías del año 2020, siendo procedente reconocer la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

2.5.- RECURSOS DE APELACIÓN. -

2.5.1.- El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones.

Lo primero que manifiesta el recurrente, es que está de acuerdo con la tesis del Despacho, sobre que los docen tes tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por conducto de la SU 098 de 17 de octubre de 2018, línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, en sede de unificación, la cual ha sid o acatada, en su integridad por el Honorable Consejo de Estado.

Menciona, que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al

febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Precisa, que no existe detalle de los giros que se realizaron para cada entidad territorial por concepto de cesantías, pues de la certificación se desprende que los giros globales ascienden a la suma de $1.909.068.355.248, distribuidos por mensualidades, pero en otra certificación aportada por las demandadas, allegan un valor distinto, insistiendo que no tenían obligación de consignar los dineros.

Considera, que lo demostrado en el proceso, es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos , recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquen ante las diferentes entidades territoriales, pero esos r ecursos no corresponden al valor deNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

Agrega, que el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no

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las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

Agrega, que el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el fomag, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de Estado.

Finaliza trayendo diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para concluir que dentro del expediente quedó probado que efectivamente las entidades demandadas no consignaron el valor de las cesantías al Fomag dentro del término establecido.

2.5.2.- Por su parte, el apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, explicando en principio todo el compendio normativo que gobierna el Fomag, señalando que las mismas , no contemplan la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

Expresa, que ante la imposibilidad física y jurídica de abrir cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, dicha imposibilidad se extiende a la figura de la

el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

Expresa, que ante la imposibilidad física y jurídica de abrir cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, dicha imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías” , pues e n lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. En consecuencia precisa, que no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

En cuanto a los intereses de las cesantías, destaca que n o es dable acceder al reconocimiento y pago de la mentada indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, pues la Ley 50 de 1990 no la contempla, únicamente se refiere a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado al hecho que la apoderada de la parte actora olvida que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamiento de las normas.

Considera, que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías”

normas.

Considera, que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Agrega, que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente , además, elNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado, por lo tanto, la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes de FOMAG sigue ese procedimiento.

Alude, que el acuerdo en cita fue demandado an te el Consejo de Estado por parte de la firma de abogados que representa a la demandante, por lo que indica que no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial, el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

A continuación, explica los fondos privados de cesan tías, y, el Fondo Nacional del Ahorro, para concluir que , aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. A su turno, realiza un cuadro comparativo sobre el cálculo de los intereses de cesantías en cada régimen.

Finalmente, arguye que, si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 31 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

IV.- CONSIDERACIONES. -

4.1.- COMPETENCIA. -

La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2.

2 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones deNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

En esta instancia la Sala se ocupará de analizar, si le asiste derecho a la parte actora, en su condición de docente afiliada al Fomag, a la aplicación de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 199 9, por la presunta consignación extemporánea de las cesantías correspondientes al año 2020 , así como a la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, por la supuesta tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías, o si por el contrario, se debe dar aplicación al precedente de unificación reciente del Consejo de Estado SUJ -032como a la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, por la supuesta tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías, o si por el contrario, se debe dar aplicación al precedente de unificación reciente del Consejo de Estado SUJ -032CE-S2-2023, emitida por la Sección Segunda el día 11 de octubre de 2023.

4.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio P úblico dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20133, tal como es el caso que nos ocupa.

4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado,

como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial , la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los

las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las ape laciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 3 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00340-01 Fallo segunda instancia

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docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Fallo segunda instancia

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docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mante ndrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vincule n a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recon ocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Su perintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistem