TA CES - 20-001-33-33-006-2016-00243-01-(06-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO D EL DERECHO

(SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD)

DEMANDANTE: SOL MARÍA FLÓREZ PINTO

DEMANDADA: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR

RADICADO: 20-001-33-33-006-2016-00243-01

MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO

I.- ASUNTO. -

Procede la S ala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 17 de septiembre de 2020, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes:

2.1.- HECHOS. -

De conformidad con lo consignado en el acápite de la demand a, se extrae que la actora prestó sus servicios personales como docente en una zona de difícil acceso en el municipio de Valledupar, desde el 11 de enero hasta el 24 de marzo de 2011, específicamente en la Institución Educativa Luís Ovidio Rincón Lobo del corregimiento de Agua s Blancas, dictando la cátedra de ciencias sociales en los grados 6º, 7º y 10º.

específicamente en la Institución Educativa Luís Ovidio Rincón Lobo del corregimiento de Agua s Blancas, dictando la cátedra de ciencias sociales en los grados 6º, 7º y 10º.

Indicó que, la vinculación a dicha entidad fue a través de una orden verbal ; no obstante, aduce que, se expidió la certificación correspondiente por parte de la institución educativa en la que prestó sus servicios.

Destaca que, se requirió ante la entidad demanda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que a firma tener derecho la señora SOL MARÍA FLÓREZ PINTO, petición que le fue resuelta de manera adversa a sus intereses. .

2.2.- PRETENSIONES. –

Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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“PRIMERO: Declarar nulo el acto administrativo SAC -PQR 11673 de fecha 14 de Agosto de 2012, expedido por la Administración Municipal a través de su Secretaria de Educación, y notificado en fecha 23 de agosto del mismo año. Mediante el cual se declaró que en tre el Municipio de Valledupar y mi representada no existió relación laboral alguna y en consecuencia no es titular de los derechos laborales como son salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, seguridad social y demás prestaciones sociales que reclama.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de la relación laboral entre mi poderdante y el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, de acuerdo a la fecha

demás prestaciones sociales que reclama.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de la relación laboral entre mi poderdante y el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, de acuerdo a la fecha de la certificación laboral expedida por la Institución Educativa donde este prestó su servicio.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se ordene al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, efectuar el reintegro de la demandante, al mismo cargo que venía desempeñando de acuerdo a la Certificación Laboral, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría.

CUARTO: Que se condena al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, al pago a mi poderdante de las siguientes sumas de dinero de acuerdo a la siguiente discriminación.

A la docente licenciada SOL MARIO FLOREZ PINTO por concepto de:

a) Dos (2) meses y once (13) días de salario la suma de: $2.978.418 b) Primas la suma de: $248.202. c) Vacaciones la suma de $124.101 d) Cesantías la suma de $248.202 e) Intereses sobre las cesantías la suma de $50.330. f) Indemnización por despido injusto la suma de $1.224.009 g) Indemnización moratoria por falta de pago de salarios, la suma de $28.396.800. h) Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, $23.174.400 i) Bonificación del quince por ciento 15% del salario mensual a dos meses y once (11) días $452.883

QUINTO: para efectos de las prestaciones sociales en general, se declarará que no

1. Bonificación del quince por ciento 15% del salario mensual a dos meses y once (11) días $452.883

QUINTO: para efectos de las prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculada has ta cuando sea efectivamente reintegrada.

SEXTO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el capítulo VI artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

SEPTIMO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 y el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: Sírvase condenar en costas a la Entidad demandada de acuerdo a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

NOVENA: Que en la sentencia se ordene que los créditos causados o exigibles de la trabajadora por concepto de salarios, las Cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase de créditos que establece el artículo 2495 y 2498 del Código Civil y tienen privilegio excluyente so bre todos los demás, por lo tanto se ordene a la entidad demandada pagar primero este tipo de créditos que cualquier otro que exista.” -Sic para lo trascrito2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. -Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 16 de marzo

Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 16 de marzo de 2017, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. De igual modo, se orden ó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados.

2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

El municipio de Valledupar se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, destacando que en la actuación no reposa prueba alguna que demuestre la existencia de una relación laboral entre la demandante y el ente territorial accionado, y si bien se cuenta dentro de la actuación con una certificación expedida por el rector de la institución educativa en la que presuntamente prestó sus servicios, es un hecho cierto que la expedición de esa clase de documentos no hace parte de las funciones atribuidas legalmente a los rectores de las instituciones educativas.

Resalta que si no se suscribió un contrato con las formalidades exigidas legalmente, no se le puede dar validez legal al mismo, especialmente si se fundamenta en una orden verbal y con apoyo en estos argumentos invocó la configuración de la excepción de inexistencia del derecho.

2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 30 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de la que trata el articulo 180 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretó la práctica de pruebas.

inicial de la que trata el articulo 180 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretó la práctica de pruebas.

2.3.4.- PRUEBAS: Al proceso se allegaron como pruebas, los documentos que se relacionan a continuación:

✓ Copia de certificación de fecha 1° de abril de 2011, expedida por el Rector de la Institución Educativa LUÍS OVIDIO RINCÓN LOBO, en el que const a que la demandante prestó sus servicios como docente en ese colegio, desde el 11 de enero al 24 de marzo de 2011. (v.fl.9.)

✓ Copia de reclamación administrativa presentada por la actora ante el municipio de Valledupar, el 1° de agosto de 2012, a través del cual solicitó el reconocimiento y pago de los emolumentos y prestaciones sociales a las que estima tener derecho. (v.fls.11-14.)

✓ Copia de respuesta expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, mediante la cual se negó lo pretendido por la demandante. (v.fl.15).

✓ Copia de la Resolución No. 000035 de fecha 19 de enero de 2011, expedida por el municipio de Valledupar, a través de la cual se organiza la estructura funcional y operativa de la Secretaría de Educación municipal, en concordancia con el Acuerdo Municipal 026 de 30 de noviembre de 2010. (v.fls.120-124).

✓ TESTIMONIALES: En el trámite de la primera instancia se recibió la declaración

del señor VÍCTOR ENRIQUE MENDOZA RUEDA.

Acuerdo Municipal 026 de 30 de noviembre de 2010. (v.fls.120-124).

✓ TESTIMONIALES: En el trámite de la primera instancia se recibió la declaración

del señor VÍCTOR ENRIQUE MENDOZA RUEDA.

2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO:

Los apoderados de la s partes intervinientes en este litigio, reafirmaron los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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El Agente del Ministerio Público no se pronunció en esta instancia.

III. SENTENCIA APELADA. –

El JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020, accedió las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

“…Se desprende de lo anterior que el Contrato de Prestación de Servicios se desfigura cuando se comprueban los tres (3) elementos constitutivos de una Relación Laboral, esto es, la Prestación personal del servicio, la Remuneración y la continuada Subordinación o Dependencia, surgiendo el derecho al pago de Prestaciones Sociales a favor del contratista, en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de los trabajadores en las leyes que regulen el trabajo.

Realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de los trabajadores en las leyes que regulen el trabajo.

Así las cosas, procede el despacho en primer lugar a valorar las pruebas que fueron arrimadas al proceso, a fin de establecer si efectivamente existieron Contratos de Prestación de Servicios entre el demandante y el ente territorial accionado que hayan sido desdibujados y desnaturalizados por presentarse los tres (3) elementos propios de una Relación Laboral para efectos del Reconocimiento de Salarios y Prestaciones Sociales.

En efecto, con la Certificación expedida por el Rector de la Institución Educativa LUIS OVIDIO RINCON LOBOA del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y el Director de Núcleo de Desarrollo Educativo donde presto los servicios como DOCENTE la demandante SOL MARIA FLOREZ PINTO (fl.9), evidencia que la misma prestó un servicio de manera Personal, sin que ello acredite que se haya suscrito un Cont rato Estatal con o sin formalidades plenas en los términos de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, que justificara su vínculo con la Entidad demandada.

Así mismo, el Testigo narró en sus declaracion que la demandanta recibió una Orden Verbal por parte del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, como quiera que en el año 2011 la contratación que regularmente hacia el Municipio con la Diócesis de Valledupar para garantizar la educación a las comunidades del Sector rural no estuvo legalizada a tiempo, por lo que esas las comunidades amenazaron con tomarse las vías y el

la contratación que regularmente hacia el Municipio con la Diócesis de Valledupar para garantizar la educación a las comunidades del Sector rural no estuvo legalizada a tiempo, por lo que esas las comunidades amenazaron con tomarse las vías y el Alcalde para evitar que eso sucediera, autorizó a la Secretaria de Educación para que mediante Orden Verbal enviara al personal Docente a trabajar en las Intuiciones donde hacia falta personal para cubrir las necesidades, mientras entras legalizaba el contrato de Prestación de servicio con la Diócesis de Valledupar; sin embargo, No existe en el plenario Prueba alguna que acredite que realmente se impartió esa Orden, circunstancia que riñe con las solemni dades que la ley ha establecido para esta clase de Contratos, o sea, que “…se eleve a escrito.” previo acuerdo sobre el Objeto y la Contraprestación pactados, para que nazca a la vida jurídica y surta los efectos pretendidos por las partes.

… Así las cosas, considera esta Agencia Judicial, que no se evidencia que entre la accionante y la Entidad demandada haya existido un vínculo contractual, es decir, No existe un Contrato de Prestación de Servicios que acredite que entre el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y la señora SOL MARIA FLOREZ PINTO existió una Relación Contractual que pudiera haber sido desnaturalizada por someter a los mismos a Subordinación para efectos de reconocimiento de Salarios y Prestaciones Sociales.

Además, quien debía conseguir los Docentes pa ra garantizar la educación a las comunidades del Sector rural del Municipio de Valledupar, era la Diocesis de Valledupar, en cumplimiento de un Contrato de Prestación de Servicios suscrito para

Además, quien debía conseguir los Docentes pa ra garantizar la educación a las comunidades del Sector rural del Municipio de Valledupar, era la Diocesis de Valledupar, en cumplimiento de un Contrato de Prestación de Servicios suscrito para el efecto, el que una vez perfeccionado daba lugar a suscribir los ContratosNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Individuales de Trabajo con cada docente convocado, como efectivamente ocurrió con la señora FLOREZ PINTO a partir del mes de Abril de 2011.

Las razones expuestas son suficientes para considerar que tiene prosperidad la Excepción de Fondo INEXISTENCIA DEL DERECHO, propuesta por el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y por tanto NO se Accederá a las Suplicas de la demanda...”

IV. RECURSO INTERPUESTO. -

En el término previsto en la ley, el apoderado de la parte demanda nte interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 17 de septiembre de 2020, manifestando que, en el transcurso del proceso se demostró que la parte demandante prestó sus servicios como docente en el municipio de Valledupar, configurándose así los requisitos para que se le reconozca la calidad de funcionaria de hecho.

Afirmó que, el docente ejercía sus actividades por la necesidad del servicio, con el permiso del ente territorial demandado y que la declaración rendida en el proceso dio cuenta de la prestación del servicio , por lo que solicita que la sentencia de

funcionaria de hecho.

Afirmó que, el docente ejercía sus actividades por la necesidad del servicio, con el permiso del ente territorial demandado y que la declaración rendida en el proceso dio cuenta de la prestación del servicio , por lo que solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones incoadas por la parte actora.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámit e que se surtió en debida forma.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingr eso para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión.

6.1.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El agente del ministerio público no emitió concepto alguno en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES. -

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho

Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 17 de septiembre de 2020, proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR.

6.1.- COMPETENCIA. -

La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en elNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, es decir, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.1

6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. –

De acuerdo con los argumentos expuestos por l a recurrente, corresponde a esta Corporación determinar si le asiste razón al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, al denegar las pretensiones incoadas por la señora SOL MARÍA FLÓREZ PINTO, quien ha reclamado el reconocimiento de su calidad de empleada pública de hecho de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, durante el periodo comprendido entre el 11 de enero al 24 de marzo de 2011, durante el cual se desempeñ ó como docente de

reconocimiento de su calidad de empleada pública de hecho de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, durante el periodo comprendido entre el 11 de enero al 24 de marzo de 2011, durante el cual se desempeñ ó como docente de ciencias sociales en la Institución Educativa Luís Ovidio Rincón Lobo en el corregimiento de Agu as Blancas, por orden verbal que le fuera impartida, o basta con la certificación emitida por el rector de la institución y la declaración de quien le impartió el visto bueno para considerar que en el caso concurrieron los elementos de la relación laboral y debe reconocerse la totalidad de salarios y prestaciones sociales reclamadas en la demanda, y en consecuencia, debe revocarse la sentencia proferida el pasado 17 de septiembre de 2020.

6.3.- CUESTIÓN PREVIA.-

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , establece los requisitos pa ra determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia2, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de

Justicia2, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitu d del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

1 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio naci onal, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de E stado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de l a Nación. Igualmente, las Salas o Secciones

Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de l a Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. PARÁGRAFO 1°. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [. . .]”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos relativos a seguridad y prestaciones sociales, se procederá a emitir la senten cia correspondiente.

6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.-

En primer lugar, se debe precisar que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicios, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.

En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma natur aleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo ; y fuera de este concepto , no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas.

Al respecto ha manifestado el H. Consejo de Estado3 lo siguiente:

“. . . Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos propios de los empleos estatales

Al respecto ha manifestado el H. Consejo de Estado3 lo siguiente:

“. . . Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PUBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según e l caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. [. . .]”.

Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen

carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales a que tienen los empleados de derecho.

Al respecto la jurisprudencia del máximo Tribunal Administrativo4 ha expuesto: “. . . Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-33-33-006-2016-00243-01 Sentencia de Segunda Instancia

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para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.

Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de l a realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.

De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que

sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.

De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure la relación de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo5:

“. . . En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunsta ncias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público.

Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento; II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; Acerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de

determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; Acerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gast os que demande el empleo, los cuales tiene que ver con