TA CES - 20-001-33-33-006-2020-00251-01-(22-06-2023)

TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: MARLENE MARÍA ARDILA DURÁN

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-006-2020-00251-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 26 de septiembre de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLARAR la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 21 de mayo de 2020, mediante el cual se Negó el Pago de Sanción Moratoria por el No Pago oportuno de sus Cesantías Parciales de la Demandante MARLENE MARIA ARDILA DURAN, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a título de Restablecimiento del Derecho que la NACIÓN/MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague de la señora Demandante MARLENE MARIA ARDILA DURAN, un total de CIENTO CUARENTA

NACIÓN/MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague de la señora Demandante MARLENE MARIA ARDILA DURAN, un total de CIENTO CUARENTA Y DOS (142) Días de Salario de su Asignación Básica, por concepto de SANCION MORATORIA con ocasión del Pago Tardío de sus Cesantías Parciales, conforme lo establecido en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Para el efecto, la entidad Demandada, deberá tomar como Salario devengado por el Docente la Asignación Básica Vigente en la fecha de la causación de la Mora, esto es, el año de 2019.

TERCERO: NEGAR la Pretensión de INDEXACIÓN del valor de la Condena, por las razones expuestas en la parte motiva de este Proveído.

CUARTO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a la SentenciaNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 2

en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente Providencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la Ejecutoria de la presente Sentencia.

QUINTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte Demandada, conforme a la parte motiva de la presente Providencia. (…)”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

presente Sentencia.

QUINTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte Demandada, conforme a la parte motiva de la presente Providencia. (…)”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado de la señora MARLENE MARÍA ARDILA DURÁN, que ésta el día 17 de junio de 2019, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 00775 del 3 de julio de 2019.

Adujo, que la entidad demandada canceló los dineros de la cesantía, el día 17 de febrero de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de más de 143 días.

Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 21 de febrero de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada no emitió ningún pronunciamiento.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 21 de mayo de 2020, frente a la petición presentada el día 21 de febrero de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.

Que se declare que la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

pago de las cesantías solicitadas.

Que se declare que la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1 “_ED_44SENTENCIAPRIMERAIN(.pd f)” SamaiNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 3

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que el acto acusado no transgredió el orden constitucional o legal, además no se reúnen los presupuestos necesarios para acceder a la sanción moratoria pretendida.

Adujo, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del

cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, pero, si la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, se causa desde el 1° de enero de 2020, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.

Agregó, que el caso sub judice, se advierten 142 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación; y no “143” como erradamente lo expresa el accionante, sin embargo, de los 142 días totales causados, únicamente 95 días podrían ser responsabilidad de pago, del FOMAG, por cuanto se causaron hasta el 31 de diciembre de 2019.

Propuso como excepciones: “FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVO, PAGO DE LAS CESANTIAS SE ENTIENDE SATISFECHO EN EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL ABONO EN LA CUENTA, INDEPENDIENTEMENTE DEL MOMENTO EN QUE ESTA EL VALOR SE RETIRE POR EL TITULAR DEL DERECHO, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, PARA ASUMIR

DECLARACIONES Y CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31

DE DICIEMBRE DE 2019, LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE

TERRITORIAL, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS

DECLARACIONES Y CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31

DE DICIEMBRE DE 2019, LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020,

DIAS DE SANCION MORATORIA QUE DEBERÍA CANCELAR EL FOMAG,

SERÍAN INFERIORES A LOS EXPRESADOS POR EL DEMANDANTE, SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2020 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, FRENTE A MIS

REPRESENTADAS, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020,

IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA, NO

PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS.” (sic)

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo la demandante presentó su solicitud de reconocimiento y pago de unas cesantías parciales el 17 de junio de 2019 y los 70 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución y su pago incluido el termino de ejecutoria vencían el 27 de septiembre de 2019; sin embargo, la fecha en que el pago fue puesto a disposición de la actora fue el día 17 de febrero de 2020, tal como consta en el

correspondiente resolución y su pago incluido el termino de ejecutoria vencían el 27 de septiembre de 2019; sin embargo, la fecha en que el pago fue puesto a disposición de la actora fue el día 17 de febrero de 2020, tal como consta en el certificado de la Fiduprevisora y el comprobante de pago de la entidad bancaria BBVA que obraban como prueba en el presente asunto, por lo tanto señaló, que se generó una mora de 142 días calendario.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 4

Sobre la responsabilidad alegada presuntamente de la entidad territorial, el a quo manifestó que al tenor de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de ésta se produce cundo se acredite que el pago extemporáneo se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero en el proceso se comprobó que la mora se generó en el pago de las cesantías, más no en el retraso del ente territorial en radicar o entregar la solicitud al Fomag, por lo que para el fallador, el único responsable del pago de la mora era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos señalados al inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, pues considera, que de acuerdo a la modificación

señalados al inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, pues considera, que de acuerdo a la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la intención del legislador es evitar que el patrimonio autónomo Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este.

Considera, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías, pero en el asunto de marras, frente a la solicitud de cesantías realizada el 17 de junio de 2019, el ente territorial profirió la resolución de reconocimiento fuera del término, en consecuencia, se tardó en radicar la documentación ante la Fiduciaria La Previsora S.A., lo que implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador por parte del ente territorial.

Reitera lo señalado al momento de contestar el medio de control, esto es, que son 142 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación; y no 143 como erradamente lo expresa la demandante, pero de esos 142 días únicamente 95 días podrían ser responsabilidad de pago por parte del FOMAG, por cuanto se

142 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación; y no 143 como erradamente lo expresa la demandante, pero de esos 142 días únicamente 95 días podrían ser responsabilidad de pago por parte del FOMAG, por cuanto se causaron hasta el 31 de diciembre de 2019, los restantes 47 días serían responsabilidad del ente territorial, por cuanto la moratoria también se generó en vigencia del año 2020.

Finaliza su escrito, haciendo un recuento normativo de la naturaleza jurídica del fondo, sobre la sanción moratoria, y, sobre lo que jurisprudencialmente se ha establecido referente a la incompatibilidad entre la sanción moratoria y/o la actualización o indexación.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 5

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar o no la sentencia de primera

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar o no la sentencia de primera instancia, que ordenó el pago de la sanción moratoria a favor de la señora MARLENE MARÍA ARDILA DURÁN, por cuanto ordenó que dicho pago fuera asumido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, desconociendo lo contemplado en el artículo 57, parágrafo 1 de la Ley 1955 de 2019, esto es que dicha entidad no puede ser responsable de la mora generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, además, por cuanto pese a que el acto administrativo de reconocimiento de la prestación se efectuó en tiempo, la documentación no fue remitida de manera oportuna al Fomag, lo que los exonera de responsabilidad.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala

de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 6

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con

como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 7

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el

ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó:

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un

3 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 8

término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización

liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante.”. (Subrayas fuera del texto).

reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante.”. (Subrayas fuera del texto).

Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente:

“(…)

4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del actoNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00251-01 Fallo segunda instancia 9

(…)

193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificació