TA CES - 20-001-33-33-006-2021-00168-01-(03-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital)

DEMANDANTES: ELEXIS ANTONIO ROBLES LUNA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR

RADICADO: 20-001-33-33-006-2021-00168-01

MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO

I.- ASUNTO.-

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 30 de agosto de 2022, en la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes:

2.1.- HECHOS. -

De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

En la referida normatividad (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), se le asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual el demandante radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías el día 2 de agosto de 2019, entidad que emitió la Resolución No. 005409 del 8 de agosto de 2019 reconociendo su derecho.

No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas el día 20 de junio de 2020 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

De acuerdo con lo expuesto, estima que en el pago de sus cesantías se registró una mora 253 días, lo que motivó que el día 25 de septiembre de 2020 radicara anteNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00168-01 Sentencia de Segunda Instancia

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la accionada escrito reclamando el pago d e la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo que le permite acudir en demanda ante esta jurisdicción.

2.2.- PRETENSIONES. –

Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos:

“DECLARACIONES:

esta jurisdicción.

2.2.- PRETENSIONES. –

Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos:

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 25 DE DICIEMBRE DE 2020 , frente a la petición presentada el día 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setent a (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS:

1. Condenar a la NA CIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto enNulidad y Restablecimiento del Derecho

Proceso No. 2021-00168-01 Sentencia de Segunda Instancia

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el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modific ado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-SicEn la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 5º y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 1° y 2º de la Ley 244 de 1995; artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018; así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que

como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, que corresponde a lo reclamado en esta oportunidad.

2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. -

2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue ad mitida mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2021 , siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. Se destaca que, no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados.

2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tomando en consideración que el trámite aplicado corresponde al previsto en esa entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficia les, indicando que no hubo periodo de tardanza de su parte, toda vez que se evidencia que el pago de las cesantías a favor del demandante, se realizó el 15 de noviembre

entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficia les, indicando que no hubo periodo de tardanza de su parte, toda vez que se evidencia que el pago de las cesantías a favor del demandante, se realizó el 15 de noviembre de 2019, es decir, uno (1) días antes de la fecha máxima legal con la que contaba la entidad, sin que se generara mora.

Afirma que el presente proceso carece de objeto litigioso, teniendo en cuenta que la pretensión solicitada por el demandante, es inexistente con la realidad fáctica, configurándose, además, la inexistencia de la obligación y el cobro de lo no debido.

En razón a lo expuesto, propuso las siguientes excepciones: “(i) pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho ; (ii) inexistencia de objeto litigioso en el presente proceso – inexistencia de la obligación; (iii) ausencia de presupuestos materiales; (iv) cobro de lo no debido – inexistencia del derecho en cabeza del accionante; (v) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; (vi) no procedencia de la condena en costas; (vii) excepción genérica”.

2.3.3.- AUTO PREVIO A SENTENCIA ANTICIPADA: El 28 de julio de 2022 se emitió auto en el que se declararon formalmente incorporadas las pruebas documentales allegadas al proceso , se prescindió de las audiencias inicial y de pruebas para finalmente, ordenar a las partes a presentar por escritos sus alegatos de conclusión.

2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta

finalmente, ordenar a las partes a presentar por escritos sus alegatos de conclusión.

2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación:

1 Expediente en SAMAI – Índice 21 – Archivo 21Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00168-01 Sentencia de Segunda Instancia

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 Resolución No. 005409 del 8 de agosto de 2019 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda al docente ELEXIS

ANTONIO ROBLES LUNA.2

 Derecho de petición de fecha 25 de septiembre de 2020 , por medio de l cual la parte actora solicita a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora y la respectiva indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación a cargo de la entidad.3

 Certificado de pago de cesantías de fecha 29 de abril de 2022 expedido por el FOMAG., en el cual consta que al docente ELEXIS ANTONIO ROBLES LUNA , mediante Resolución No. 005409 del 8 de agosto de 2 019 se le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales para compra de vivienda por un valor de $27.395.245, quedando estas a disposici ón del docente el 15 de noviembre de

ordenó el pago de cesantías parciales para compra de vivienda por un valor de $27.395.245, quedando estas a disposici ón del docente el 15 de noviembre de 2019.4

2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa procesal, intervinieron tanto la parte actora como el apoderado judicial del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quienes reiteraron los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.

2.3.6CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. SENTENCIA APELADA. 5 –

El JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 30 de agosto de 2022 negó las súplicas incoadas en la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“-Que según solicitud radicada el 02 de agosto de 2019, el señor ELEXIS ANTONIO ROBLES LUNA solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y Pago de unas Cesantías Parciales (Hecho que se desprende de la Resolución No. 005409 del 08 de agosto de 2019).

-Que a través de la Resolución No. 005409 del 08 de agosto de 2019, emanada de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció al señor ELEXIS ANTONI O ROBLES LUNA sus Cesantías Parciales en cuantía de $27.395.245

del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció al señor ELEXIS ANTONI O ROBLES LUNA sus Cesantías Parciales en cuantía de $27.395.245

-Que conforme a Certificado emitido por la FIDUPREVISORA S.A, las Cesantías Parciales en favor del señor ELEXIS ANTONIO ROBLES LUNA, quedaron a su disposición a partir del 15 de noviembre de 2019.

-Que, mediante escrito radicado el 25 de septiembre de 2020, se solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la SANCION MORATORIA por el no pago oportuno de las Cesantías y mediante Acto Ficto configurado el día 25 de diciembre de 2020 se resuelve en forma negativa las

2 Expediente en SAMAI – Índice 21 – Archivo 10– Páginas 20-21 3 Expediente en SAMAI – Índice 21 – Archivo 10 – Páginas 16-18 4 Expediente en SAMAI – Índice 21 – Archivo 20 5 Expediente en SAMAI – Índice 21 – Archivo 29Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00168-01 Sentencia de Segunda Instancia

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peticiones solicitadas por el demandante.

De conformidad con la relación cronológica reseñada, el Despacho advierte las siguientes situaciones en el presente proceso:

-Se encuentra probado que, tanto el Acto Administrativo que reconoció la Cesantías como el Pago de las mismas, se hicieron dentro del término legal, así:

• ELEXIS ANTONIO ROBLES LUNA presentó su solicitud de reconocimiento y pago

-Se encuentra probado que, tanto el Acto Administrativo que reconoció la Cesantías como el Pago de las mismas, se hicieron dentro del término legal, así:

• ELEXIS ANTONIO ROBLES LUNA presentó su solicitud de reconocimiento y pago de una Cesantías Parcial es radicada ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 02 de agosto de 2019 y los 70 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente Resolución y su Pago incluido el termino de ejecutoria vencían el 16 de diciembre de 2019; sin embargo, la fecha en las que fueron dejadas a disposición del demandante fue el día 15 de noviembre de 2019, tal como consta en el certificado de la FIDUPREVISORA que obra como Prueba en el presente asunto, es decir, antes d e que se cumpliera el plazo de los 70 días hábiles para el pago de las mismas.

Ahora, si bien es cierto, las Cesantías fueron cobradas por el demandante el día 20 de junio de 2020, también lo es, que la fecha inicial en que quedaron a su disposición fue el 15 de noviembre de 2029, tal como se señaló en precedencia, y como no fueron cobradas en esa fecha, la entidad demandada Reprogramó un segundo Pago para el día 20 de junio de 2020, fecha que es tomada por el demandante para contabilizar la Mora en el Pag o de las Cesantías; pero esta situación no puede ser atribuible a la entidad accionada, como quiera que se encuentra acreditado que puso a disposición del Demandante el pago de las Cesantías dentro del término establecido por la Ley para el pago de las mismas y a partir de esta situación el retiro del dinero para el pago

entidad accionada, como quiera que se encuentra acreditado que puso a disposición del Demandante el pago de las Cesantías dentro del término establecido por la Ley para el pago de las mismas y a partir de esta situación el retiro del dinero para el pago era un acto exclusivo del accionante.

Por lo anterior, No se Accederá a las Pretensiones de la Demanda y se declararán probadas las Excepciones de Fondo: PAGO DE LA CESANTIAS SE ENTIENDE SATISFECHO EN EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL ABONO A LA CUENTA INDEPENDIENTE DE MOMENTO EN QUE ESTA EL VALOR SE RETIRE POR EL

TITULAR DEL DERECHO; INEXISTENCOA DE OBJETO LITIGIOSO EN EL

PRESENTE CASO – INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; AUSENCIA DE

PRESUPUESTOS MATERIALES; COBRO DE LO NO DEBIDO/INEXISTENCIA DEL

DERECHO EN CABEZA DEL ACCIONANTE; IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA Y NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS. [. . .]”

IV. RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado judicial d e la parte demandante manifestó su inconformidad frente a la providencia de primera instancia, ya que considera que el A quo aplicó indebidamente la Ley 91 de 1989 y confundió la aplicación del régimen de cesantías de los docentes, con la sanción por mora en el pago de las mismas cuando ya han sido reconocidas, establecida en la Ley 1071 de 2006, cuyo pago constituía la pretensión principal de la demanda de nulidad y restablecimiento. Indica que no hay duda de que a los docentes, como a todos los demás servidores públicos, les asiste

pretensión principal de la demanda de nulidad y restablecimiento. Indica que no hay duda de que a los docentes, como a todos los demás servidores públicos, les asiste no sólo el derecho al pago de las cesantías sino también a que les sea reconocida la sanción por mora en el pago de las mismas, según lo dispuesto por la Ley 1071 de 2006.

De conformidad con lo expuesto, concluye que entre el momento de la presentación de la solicitud de las cesantías de su representado y el momento del pago, transcurrieron más de 70 días hábiles, como lo establece el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo que asegura que la exigencia establecida en mencionada disposición normativa queda cumplida, situación que haNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00168-01 Sentencia de Segunda Instancia

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quedado debidamente probada; ante tales circunstancias solicita la revocatoria de la sentencia proferida por el juez de primera instancia el día 30 de agosto de 2022.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Mediante auto de fecha 18 de mayo de 20236, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Agente del Ministerio Público D elegado ante el Despacho de la Ponente guardó silencio en esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES. -

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CI RCUITO JADICIAL DE VALLEDUPAR el 30 de agosto de 2022.

7.1.- COMPETENCIA. -

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011.

7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida

Ley 1437 del 2011.

7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIR CUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 30 de agosto de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del docente ELEXIS ANTONIO ROBLES LUNA, por el pago tardío de sus cesantías definitivas reclamadas mediante derecho de petición de fecha 25 de septiembre de 2020, y como c onsecuencia de ello deba revocarse la sentencia apelada que le denegó el derecho reclamado.

De concluirse que es procedente revocar la sentencia de primera instancia, deberá la Sala establecer si en vigencia de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria debe ser reconocida por el departamento del Cesar o con cargo a los recursos del

6 Expediente en SAMAI – Índice 4 – Auto Admite Recurso de ApelaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00168-01 Sentencia de Segunda Instancia

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FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO administrados por la FIDUPREVISORA S.A.

7.3.- CUESTIÓN PREVIA. -

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , establece los requisitos pa ra determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , establece los requisitos pa ra determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social.

Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de E stado7, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo.

7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas:

“LEY 91 DE 1989

(diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

. . . 3. Cesantías:

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

. . . 3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxil io equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia de unificación CESUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(052814). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez, entre otras.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00168-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [. . .]” -Se subrayaDe manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem8).

Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo

responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG. En esa normatividad no se preveía posibili dad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en se ntencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.

Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria:

“. . . El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio.

sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio.

La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.

Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación

8 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionali zados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

Los