TA CES - 20-001-33-33-006-2022-00165-01-(18-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JOSÉ MANUEL VERA TRUYO

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR.

RADICADO: 20-001-33-33-006-2022-00165-01

MAGISTRADO PONENTE: MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 27 de febrero de 2023 , que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. HECHOS

Se resumen de la siguiente manera:

Con la entrada en vigor del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, así como la consignación de las cesantías en la cuenta individual del FOMAG dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de cada año.

Indicó que, pese a que su representada por laborar como docente tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la

antes del 15 de febrero de cada año.

Indicó que, pese a que su representada por laborar como docente tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar, los int ereses y las cesantías correspondientes a la vigencia 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consecuencia deberán pagar la sanción moratoria causada, entre el 1 de febrero y 16 de febrero de 2021, respectivamente.

Refirió, que el 28 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y que esta resolvió negativamente en forma ficta la solicitud presentada.

2.2. PRETENSIONESNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 2

Deprecó declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada el día 28 de julio de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantía establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los intereses de cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cesar son responsables

de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cesar son responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemniz ación por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías del año 2020, respectivamente, a que tiene derecho la parte actora.

También solicitó se ordene dar cumplimiento al fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar, más las costas del proceso.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Fomag contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma indicando que la consignación de las cesantías no es de competencia de la FIDUPREVISORA S.A como Administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, y tampoco es realizada por el ente territorial empleador o nominador del docente.

Argumentó además que la sanción moratoria q ue se reclama no es aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, puesto que estos gozan del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y no existe una norma que les haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

Señaló que la san ción por mora por la no c onsignación o consignación extemporánea de las cesantías involucra la consignación de dicha prestación, pero como en este régimen no se crean cuentas individuales para administrar las cesantías, no puede hablarse de consignación de las mismas y por ello no se

extemporánea de las cesantías involucra la consignación de dicha prestación, pero como en este régimen no se crean cuentas individuales para administrar las cesantías, no puede hablarse de consignación de las mismas y por ello no se configura la sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

Frente a la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción o indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, manifestó que dentro del régime n docente no es aplicable al numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, sino que se atiende al artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el A quo q ue si bien en el régimen de cesantías que cobija a los docentes oficiales contenido en la Ley 91 de 1989 no se concibió sanción alguna por la consignación extemporánea del auxilio de cesantía, las normas de la Ley 50 de 1990 no son aplicables en este caso.

Señaló que esas normas no son aplicables por cuanto los docentes cuentan con un régimen especial ya que sus cesantías no se consignan en una cuenta individualNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 3

Indicó que no existe Norma Legal que imponga al Ministerio de Educación Nacional

Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 3

Indicó que no existe Norma Legal que imponga al Ministerio de Educación Nacional la obligación de efectuar una Consignación a una Cuenta Individual por el valor de las Cesantías de los Docentes, pues, lo indicado es un aporte hecho al Fondo Prestacional para que éste cuente con los Recursos necesarios para reconocer las Cesantías e Intereses a las Cesantías a sus afiliados, los cuales se rigen por los Principios Presupuestales del Estatuto Orgánico de Presupuesto, tales como el de la Unidad de Caja.

Resaltó que según e l Acuerdo 39 de 1998, no es dable sostener la obligación de Sanción por Mora establecida en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 o una Indemnización como la contemplada en la Ley 52 de 1975, cuando los Procedimientos y Reconocimientos que se efectúan respecto de las Cesantías de los Docentes, los Particulares y los Servidores Públicos en general, contienen disimilitudes como las expuestas en líneas anteriores, que no permiten endilgar obligaciones a las entidades responsables de dicho reco nocimiento y pago, ni aplicar Principios que rompan con la Inescindibilidad Normativa, a partir del Régimen Especial de los Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De acuerdo con lo anterior se aparta de la aplicabilidad de la Sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Indemnización contemplada para los Intereses a las Cesantías en la Ley 52 de 1972, y del Principio de Favorabilidad que

De acuerdo con lo anterior se aparta de la aplicabilidad de la Sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Indemnización contemplada para los Intereses a las Cesantías en la Ley 52 de 1972, y del Principio de Favorabilidad que se expone por la Corte Constitucional en la Sentencia 098 de 20 19, ya que dar alcance a éste, estaría afectando el Sistema propio de reconocimiento de las Cesantías e Intereses a las Cesantías de los Docentes, desconociendo los Procedimientos estipulados para el reconocimiento y pago de dichas Prestaciones.

2.5 RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que e xistió una indebida valoración probatoria por parte del juzgado de primera instancia , ya que no está probado que l as demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquid aran los intereses a las cesantías , reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

En cuanto a la sanción por la no consignación oportuna de los intereses de las cesantías solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 39 de 1998, ya que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege los derechos sociales y económicos de los trabajadores y no existen razones válidas

cesantías solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 39 de 1998, ya que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege los derechos sociales y económicos de los trabajadores y no existen razones válidas para que a los docentes no se les paguen los intereses antes del 31 de enero de cada año como sucede con todos los trabajadores, ya que debe aplicarse el principio de favorabilidad

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 9 de noviembre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 y en la medida en que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no seNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 4

corrió traslado para alegar de conclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público no presentó concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para dictar la sentencia en el presente asunto , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá si el actor quien se desempeña como docente afiliada al Fomag, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por la no

De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá si el actor quien se desempeña como docente afiliada al Fomag, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de las cesantías, en virtud de la aplicación de la Ley 50 de 1990.

5.3. CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado se debe señalar que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 establece los r equisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, tal orden puede modificarse en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo , en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento de unificación o similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1, como es el caso que nos ocupa.

5.4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

El auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, este auxilio es la prestación social que se reconoce y paga cuando se ro mpe el

El auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, este auxilio es la prestación social que se reconoce y paga cuando se ro mpe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio . Entonces, todo empleado público cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria tiene derecho al auxilio de cesantía , pues basta que exista un vínculo laboral ya sea bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del pr oceso de nacionalización de la educación, así:

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 5

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990,

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayado fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deve ngado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dic ha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cad a año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero

liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayado fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los últimos tres (3) meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo elNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 6

peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo elNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 6

reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, s eñalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayado fuera del texto).

dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayado fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la inde xación en la cancelación de la misma. No obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

Ahora bien, e n lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” , el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador de manera oportuna así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por

manera oportuna así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador lo s intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 7

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayado de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos , definiendo en el artículo 13 el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a

con la expedición de la Ley 344 de 1996 la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos , definiendo en el artículo 13 el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente lo siguiente:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. ” (Subrayado fuera del texto).

El artículo anterior fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley,

servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, de manera expresa así:

“(…) Artículo 1º. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la form a prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo de l Trabajo y se dictan otras disposiciones” , a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, en anterior oportunidad este Tribunal acogió la tesis positiva y en varios casos estuvo de acuerdo en que los docentes estaban cobijados por dicho régimen y por lo tanto era procedente el reconocimiento de esa sanción, así como el pago de los intereses moratoriosNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01

docentes estaban cobijados por dicho régimen y por lo tanto era procedente el reconocimiento de esa sanción, así como el pago de los intereses moratoriosNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00165-01 Sentencia de segunda instancia 8

causados por la no consignación de las cesantías en el tiempo previsto para todos los trabajadores y en virtud de ello procedió a reconocerlo así en varios procesos.

No obstante, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación aclaró que no era posible la aplicación de estas normas a los docentes, puesto que para ellos existía un régimen especial establecido por el legislador en la Ley 91 de 1989 en el que no existe una consignación del auxilio de cesantías en una cuenta individual, sino que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según el procedimiento especial.

En efecto, ante la existencia de diversas posiciones entre los Tribunales Administrativos del país, el Consejo de Estado decidió unificar su jurisprudencia y establecer criterios que deben ser acogidos y aplicados en este tema, mediante sentencia del 11 de octubre de 2023 que para mayor claridad se cita in extenso:

“2.5.4. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG

139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo

la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesa ntías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

140. En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de e stos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social.

141. Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un pri ncipio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija». De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo».

142. Ahora bien, en el 2003 el presiden te de la República expidió el Decreto 3752, el cual

numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo».

142. Ahora bien, en el 2003 el presiden te de la República expidió el Decreto 3752, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1).

143. En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los serv idores públicos de este nivelterritorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA.

144. Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso,Nulidad y restablecimiento del derecho

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es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públi