TA CES - 20-001-33-33-006-2023-00297-01-(22-08-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: ARMANDO JOSÉ CATAÑO BRACHO

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-006-2023-00297-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 20 de marzo de 2024, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: Declarar No PROBADA las Excepciones de Fondo FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA, propuestas por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Providencia.

SEGUNDO: Declarar NO PROBADAS las Excepciones de Fondo LEGALIDAD DE

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, IMPROCEDENCIA

DE CONDENA POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN, CADUCIDAD, PRESCRIPCION, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, DIAS DE SANCION MORA CAU SADOS DESDE EL 01 DE

DE CONDENA POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN, CADUCIDAD, PRESCRIPCION, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, DIAS DE SANCION MORA CAU SADOS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020 SON RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL, COBRO DE LO NO DEBIDO POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020, NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS, COMPENSACIÓN – DEDUCCIÓN DE PAGOS, EXCEPCIÓN GENÉRICA, propuestas por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Providencia

SEGUNDO: DECLARAR la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio CES2023ER002735-CES2023EE004462 de fecha 22 de febrero de 2023 expedido por JOSE MIGUEL CHACON CUADRO, en su condición de Profesional Especializado de la Oficina Jurídica de la Secretaria de Educación Departamental,Nulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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en cuanto Negó el Derecho a Pagar la SANCION POR MORA al Demandante ARMANDO JOSE CATAÑO BRACHO, establec ida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por Pago tardío de las Cesantías a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG, por violación de los artículo 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, que establecen los términos con que cuentan las entidades para dar Respuesta a las solicitudes de Liquidación de Cesantías y su

artículo 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, que establecen los términos con que cuentan las entidades para dar Respuesta a las solicitudes de Liquidación de Cesantías y su Cancelación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Providencia.

TERCERO: ORDENAR a título de Restablecimiento del Derecho que la NACIÓN/MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague al señor ARMANDO JOSE CATAÑO BRACHO, un total de SETENTA Y OCHO (78) DÍAS Calendarios de su Asignación Básica por concepto de SANCION MORATORIA con ocasión del pago tardío de sus Cesantías Parciales, conforme lo establecido en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Para el efecto, la entidad Demandada, deberá tomar como Salario devengado por el Docente la Asignación Básica Vigente en la fecha de la causación de la Mora, esto es, el año 2020.

CUARTO: NEGAR la pretensión de INDEXACIÓN del valor de la condena, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo se devengarán Intereses Moratorio s a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

SEXTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte demandada,

Así mismo se devengarán Intereses Moratorio s a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

SEXTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte demandada, conforme a la parte motiva de la presente providencia. (…)”1 (Sic para lo transcrito)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. –

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor ARMANDO JOSÉ CATAÑO BRACHO, que éste el día 2 de marzo de 2020, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 1165 del 5 de marzo de 2020.

Adujo, que la entidad demandada puso a disposición los dineros respectivos, hasta el 20 de agosto de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 94 días.

Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 9 de febrero de 2023 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada a través del acto administrativo expreso identificado como Oficio - Resolución No. CES2023ER002735-CES2023EE004462 de fecha 22 de febrero de 2023 , negó la solicitud incoada.

1 Índice 00019 SAMAINulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad de l acto administrativo Oficio – Resolución No.

Fallo segunda instancia

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2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad de l acto administrativo Oficio – Resolución No. CES2023ER002735-CES2023EE004462 de fecha 22 de febrero de 2023 , por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.

Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

2.3. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.3.1 La entidad demandada – Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, trayendo a colación primero el régimen normativo y jurisprudencial del caso sometido a estudio.

Agregó, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de

pretensiones invocadas, trayendo a colación primero el régimen normativo y jurisprudencial del caso sometido a estudio.

Agregó, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, situación diferente acontece en caso de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 1 ° de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.

Indicó, que el caso sub judice, nos hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2020, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, sería el ente territorial, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.

De otro lado, respecto a la pretensión dirigida a la indexación de las condenas, puso de presente que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001 -23-33-000-2014-00580-016, señal ó expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora.

Propuso como excepciones: “Legalidad de los actos administrativos atacados de

radicado No. 73001 -23-33-000-2014-00580-016, señal ó expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora.

Propuso como excepciones: “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación, caducidad, prescripción, falta de legitimidad por pasiva, días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del e nte territorial, cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020 , noNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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procedencia de la condena en costas, compensación – deducción de pagos” (sic)

2.3.2. Por su parte, el Departamento del Cesar contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto como ente territorial, no está llamado a responder por la eventual sanción y/o condena por mora, causada al mencionado demandante, con ocasión al reconocimiento y pago de una cesantía parcial, pues por mandato legal, dicho pago se realizará a cargo y según la disponibilidad presupuestal con la que cuente la NACION – MINISTERIO DE

EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Propuso como excepciones: “Falta de legitimidad en la causa por pasiva, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

2.4.- SENTENCIA APELADA. -

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a

cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

2.4.- SENTENCIA APELADA. -

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que “…El señor ARMANDO JOSE CATAÑO BRACHO presentó solicitud de reconocimiento y pago de una Cesantías Parciales radicada ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 02 de marzo de 2020, por lo que los quince (15) días para expedir el Acto vencían el 24 de marzo de 2020; sin embargo, fue expedido el día 05 de marzo de 2020, y notificado el día 10 de marzo de 2020, es decir dentro del término legal establecido y, en ese sentido, es a partir del 11 de marzo de 2020 que se deben contar el termino de Ejecutoria de 10 días, quedando en firme el acto administrativo referido, por lo que, a partir del 26 de marzo de 2020 se contaran los 45 días para realizar el Pago, por ende, hasta el 02 de Junio de 2020 era la fecha límite para realizar el Pago de las Cesantías al hoy Demandante; no obstante, la fecha en las que fueron puestas a disposición de la Demandante corresponde al 20 de agosto de 2020, tal como consta en el Certificado de la FIDUPREVISORA que obra como Prueba en el presente asunto, es decir, se generaron DIECISEIS (78) días Calendarios de retraso o Mora.

de agosto de 2020, tal como consta en el Certificado de la FIDUPREVISORA que obra como Prueba en el presente asunto, es decir, se generaron DIECISEIS (78) días Calendarios de retraso o Mora.

Para el efecto, la entidad Demandada deberá tomar como Salario devengado por el Docente la Asignación Básica vigente para el momento de la causación de la Mora, sin que varíe por la prolongación del tiempo, esto es, el correspondiente al año 2020, por tratarse de Cesantías Parciales.

Se precisa que, si bien es cierto, las Cesantías no fueron cobrabas y se Reprogramo nuevamente el pago, también lo es, que esta situación no puede ser atribuible a las entidades accionadas, como quiera que se encuentra acreditado que se puso a disposición del Demandante el Pago de las Cesantías el día 20 de agosto de 2020 y a partir de esta fecha el retiro del dinero para el Pago era un acto exclusivo del accionante.

Ahora, no es de recibo para el Despacho los argumentos defensivos de la entidad Demandada NACION-MINISTERIO DE EDUCACION-FOMAG, en el sentido que el pago de la Sanción Moratoria derivada del Pago Extemporáneo de la Cesantía Parcial o Definitiva Docente, en cualquier caso corre a cargo del Ente Territorial, pues, si bien el Parágrafo del artículo 57 de la L ey 1955 de 2019, vigente a partir del 1º de enero de 2020, introdujo la posibilidad que la entidad territorial sea responsable del pago de la Sanción por Mora en el pago de las Cesantías, lo que leNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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responsable del pago de la Sanción por Mora en el pago de las Cesantías, lo que leNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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otorga Legitimación en la Causa por Pasiva, lo cierto es que dicha Responsabilidad de Pago, solo es imputable al ente territorial en aquellos eventos en los que el Pago Extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN TERRITORIAL en los Plazos previstos para la Radicación o Entrega de la solicitud de pago de Cesantías al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin que en razón a ello el FONDO quede exonerado de la Responsabilidad del Pago de la Sanción Moratoria por pago tardío de Cesantías cuando a ello diere lugar.

(…)

En el presente caso, no se acreditó que la Mora en el Pago de la Cesantías fuere imputable a la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar, es decir, no está acreditado el incumplimiento por parte de la Secretaría de Educación territorial de los Plazos previstos para la Radicación o Entrega de la Solicitud de Pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues, contrario a ello se tiene que la Resolución N° 1165 del 05 de marzo de 2020, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de unas Cesantías Parciales, fue elaborada oportunamente por el ente territorial, o bien sea, dentro de los quince (15) días que tenía la entidad para expedirla, teniendo en cuenta que la Solicitud del

través de la cual se reconoce y ordena el pago de unas Cesantías Parciales, fue elaborada oportunamente por el ente territorial, o bien sea, dentro de los quince (15) días que tenía la entidad para expedirla, teniendo en cuenta que la Solicitud del Pago de Cesantías Parciales se radicó el día 02 de marzo de 2020.”

En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. -

2.5.1 La apoderada de la entidad demandada – Fiduprevisora presenta recurso de apelación trayendo a colación argumentos respecto a la unificación jurisprudencial en materia de sanción moratoria docente, y, en relación a la modificación introducida por la Ley 1955, artículo 57 para luego s eñalar, que brindando una interpretación armónica de la norma, es dable afirmar con grado absoluto de certeza, que dicho precepto normativo, se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el ente territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 1° de enero de 2020, en caso de declararse la nulidad de actos administrativos solicitados.

Narra, que es improcedente la indexación de la sanción moratoria al tenor de lo señalado por la sentencia del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, expediente 730001-23-33-000-201400580-01 (4961-15), en donde se indicó que

señalado por la sentencia del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, expediente 730001-23-33-000-201400580-01 (4961-15), en donde se indicó que la indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, al no satisfacer las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente la generación de la sanción mora por pago tardío de las cesantías. En consecuencia, para el caso concreto y teniendo en cuenta que se trata de hechos similares a los contemplados en la sentencia de unificación, debe aplicarse lo contenido en la misma, por lo cual, si bien le asiste al docente el derecho a la sanción moratoria, no es viable que se conceda la indexación de dicha penalidad.

Finaliza diciendo, que el a quo desconoció el principio de congruencia, pues en el acápite de pretensiones el accionante no efectuó ningún pronunciamiento tendiente al reconocimiento de este ajuste monetario, que como se indicó líneas atrás, dista de la interpretación que el legislador le otorgó al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el que se señalaNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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que la condena liquida estará sujeta a la actualización monetaria desde el momento de ejecutoria de la sentencia y no sobre los montos causados desde la fecha en que se cumplió la obligación de manera tardía.

Por lo anterior, menciona que el a quo en la parte resolutiva de la sentencia, atentó contra este principio de congruencia al confundir la actualización monetaria

se cumplió la obligación de manera tardía.

Por lo anterior, menciona que el a quo en la parte resolutiva de la sentencia, atentó contra este principio de congruencia al confundir la actualización monetaria contemplada en el artículo 187 del CPACA, con la indexación monetaria, que demás está decir, no procede sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo.

2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión , y, las partes no aportaron n ingún escrito al respecto.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

IV.- CONSIDERACIONES. -

4.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto según la parte recurrente, la entidad que debe responder por el pago de la sanción moratoria es el ente territorial, al tenor de lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Así mismo, se analizará si es procedente o no la indexación de la sanción moratoria, en caso de que ésta se encuentre generada.

4.3.- CUESTIÓN PREVIA

Así mismo, se analizará si es procedente o no la indexación de la sanción moratoria, en caso de que ésta se encuentre generada.

4.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la SalaNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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Plena de la Sección Terc era del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del serv icio, denominada definitiva; y parcial, la que

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del serv icio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendr án el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas

conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer á y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superi ntendencia

anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superi ntendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin r etroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docen tes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los

Estipula la norma en cita:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por

efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientesNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia

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a la radicación de la petición, y con lo s cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto el Consejo de Estado 3 en decisión de Sala Plena, concluyó:

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un

administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Admin istración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a part