TA CES - 20-001-33-33-007-2020-00205-01-(23-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESARValledupar, veintitrés(23) de febrero de dos mil veintitrés(2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTESDEMANDADO:NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA CAJA DE RADICADO: 20-001-33-33-007-2020-00205-01MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJOI. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió:Negar las súplicas de la demanda, tal como es expuso en la parte motiva.SEGUNDO: Sin condena en costas.TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente-Sic para lo transcrito-.II. ANTECEDENTES2.1. PRETENSIONESLa parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 690 del 4 de diciembre de 2019 expedido por la entidad demandada, por medio del cual se denegó al actor el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro.Como consecuencia de la declaración anterior, deprecó que a título de restablecimiento del derecho se condenara

a la demandada a reconocer y pagar una asignación mensual de retiro en los términos contemplados en el Decreto 4433 de 2004 por el tiempo que prestó sus servicios como soldado profesional, siendo su último rango el de cabo primero.Finalmente, suplicó que sobre las sumas adeudadas se paguen los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se cumplió con el estatus pensional al adquirir el derecho a percibir la asignación de retiro, hasta el momento en que la demandada reconozca y pague dicha asignación mensual; así mismo, solicitó que sobre las sumas adeudadas se reconozcan intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada. 2.2. HECHOSNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00205-01 Sentencia de segunda instancia

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Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante, se sintetizan de la siguiente manera: Afirmó que el señor Franklin Antonio Tabares Montes ingresó a las Fuerzas Militares a partir del 24 de julio de 1997 como soldado bachiller en el Batallón de Policía Militar No. 44 de Medellín, y que desde el 1° de junio de 1999 hasta el 1° de septiembre de 2001 pasó a ser soldado voluntario en el Batallón de Contraguerrilla No. 43 de Zaragoza. Adujo que fue promovido al grado de cabo tercero en el Batallón de Contraguerrilla No. 41 brigada móvil 4 desde el 1° de septiembre de 2001 hasta el mes de noviembre de 2003, y trasladado desde ese momento hasta el mes de noviembre de 2006 al grupo Buenavista La Guajira. Posteriormente, pasó al grupo montado Guías de Casanare en el grado de cabo primero hasta diciembre de 2009. Manifestó que por hechos ocurridos el 4 de enero de 2007, fue sujeto de una investigación penal y disciplinaria, siendo aprehendido con medida de aseguramiento dictada por autoridad judicial competente desde abril de 2008 hasta febrero de 2009, fecha en la que quedó en libertad por vencimiento de términos. Advirtió que luego de tal suceso fue trasladado al grupo Silva en Duitama, donde fue recapturado en el mes de abril de 2010 por el delito de secuestro simple agravado, pero resultó absuelto en el año 2017, ubicándolo el Ejército Nacional en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 10 del municipio de La Jagua de Ibirico desde el 1° de agosto de 2017 hasta el 1° de junio de 2018, fecha en que se retiró del servicio militar. En virtud de ello, y pese a que se encontró privado

Entrenamiento y Reentrenamiento No. 10 del municipio de La Jagua de Ibirico desde el 1° de agosto de 2017 hasta el 1° de junio de 2018, fecha en que se retiró del servicio militar. En virtud de ello, y pese a que se encontró privado de su libertad por un lapso equivalente a 7 años y 10 meses, devengó salarios y prestaciones económicas habituales como suboficial, pero no le fueron realizados aportes al sistema de seguridad social, por lo que la entidad demandada nunca le reconoció asignación de retiro pese a contar con el tiempo requerido para ello. Indicó que el día 18 de noviembre de 2019 presentó petición de interés particular ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando el reconocimiento de su asignación de retiro, ante lo cual la Caja contestó en forma desfavorable a sus intereses argumentando que no reunía el requisito de tiempo de servicios mínimo para acceder a dicha prestación en tanto el lapso en el que se encontró privado de su libertad no es computable para reconocimiento de dicha prestación. 2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada no contestó en debida forma la demanda, por cuanto junto con su contestación no adosó el poder en la forma establecida en el Decreto 806 de 2020. 2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 2021 negó las súplicas de la demanda, considerando que el actor no tenía derecho a que le fuera reconocida una asignación de retiro según lo establecido en el Decreto 4433 de 2004. Consideró el a quo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, el tiempo en el que los miembros de la Fuerza Pública permanecen privados de su libertad por condena decretada por la justicia

4433 de 2004. Consideró el a quo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, el tiempo en el que los miembros de la Fuerza Pública permanecen privados de su libertad por condena decretada por la justicia ordinaria o penal militar no es computable como tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales. Por lo tanto, revisada la hoja de servicios del actor, se encontró que el mismo reunió un total de tiempo de servicios equivalente a 16 años y 9 meses incorporado a filas, de los cuales, descontando los 7 años, 1 mes y 12 días que estuvo privado de la libertad porNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00205-01 Sentencia de segunda instancia

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condena dictada por la justicia ordinaria, sólo reunió un tiempo total de servicios igual a 13 años y 8 días. Por lo tanto, habida cuenta que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 exigen un tiempo de servicios mínimo de 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, es claro que el actor no tiene derecho a que se le reconozca dicha prestación. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida al no encontrarlas probadas o justificadas. 2.5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El gestor adjetivo de la parte demandante funda su recurso de alzada en un único aspecto sustancial, esto es, que el juzgado de primera instancia omitió analizar el caso particular desde la óptica que impone estudiar el caso bajo el marco de lo normado en el Decreto 991 de 2015, según el cual, el retiro o separación absoluta del servicio otorga por sí solo el derecho a acceder a la asignación de retiro en favor de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, independientemente de que este se haya producido en virtud de una sentencia condenatoria de índole penal o disciplinaria. Adicionalmente, mencionó como razón meritoria para revocar la sentencia apelada el hecho de que la entidad demandada no hubiera contestado la demanda en debida forma, aspecto que en virtud de la ley procesal da lugar a que se entienda dicha conducta como indicio grave en contra de la autoridad pública demandada y sea suficiente para acceder a las pretensiones. III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2

de junio de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia sentencia del 3 de diciembre de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No.

1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00205-01 Sentencia de segunda instancia

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5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si resulta procedente revocar la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que negó en su totalidad las pretensiones, con base en los argumentos expuestos en el recurso de alzada de la parte demandante, atendiendo a la demostración del derecho que presuntamente le asiste a que le sea reconocida una asignación de retiro computando como tiempo de servicios el lapso en el que el actor estuvo privado de su libertad. Para el efecto, esta Sala adoptará la siguiente metodología, estudiando: i) el régimen salarial de los soldados voluntarios y profesionales; ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del régimen jurídico de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ejército Nacional En ejercicio de las facultades extraordinarias que la Ley 578 de 2000 le confirió al Ejecutivo, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 2000, contentivo del régimen de carrera y estatuto militar de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, reguló lo atinente al sistema incorporación de estos servidores, indicando que se tienen como integrantes de las filas del Ejército no sólo a los soldados profesionales (aquellos varones entrenados y capacitados para actuar en unidades de combate y apoyo de las

Fuerzas Militares, que sostienen con el Ministerio de Defensa un vínculo legal y reglamentario), sino también a los que según la Ley 131 de 1985 se tenían como soldados voluntarios, esto es, aquellos varones que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las filas como soldados para hacer carrera militar. A diferencia de estos, la Ley 48 de 1993 consagró la clasificación de los soldados regulares, bachilleres y campesinos, como modalidades de prestación de servicio militar obligatorio. A esta clase de soldados se les denominó conscriptos, y su vinculación con el Estado no obedece a un vínculo legal y reglamentario materializado con nombramiento y posesión, sino que la sujeción al Estado en ellos nace de un cumplimiento de un deber constitucional especial. Por su parte, el Decreto 1211 de 1990 reformó la estructura funcional de las Fuerzas Armadas, consagrando la jerarquía militar de los oficiales y suboficiales, según sus grados. Así, de la clasificación legal que surge de las normas transcritas, el Ejército Nacional actualmente compone su jerarquía de la siguiente manera: Conscriptos Soldado regular Soldado bachiller Soldado campesino Profesionales Soldados voluntarios Oficiales Oficiales generales (General, Mayor General y Brigadier General) Oficiales Superiores (Coronel, Teniente Coronel y Mayor) Oficiales Subalternos (Capitán, Teniente, Subteniente) Suboficiales Sargento Mayor, sargento primero, sargento viceprimero, sargento segundo, Cabo primero y Cabo segundoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00205-01 Sentencia de segunda instancia

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Mediante el artículo 1° de la Ley 131 de 19852, se estableció la posibilidad de que quienes hayan prestado su servicio militar obligatorio manifestaran su deseo de seguir vinculados a las Fuerzas Militares, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, disponiéndose que aquellos que se vincularan bajo los parámetros consagrados en la norma citada, devengarían una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, la cual debía verse incrementada en un 60% sobre el referido salario. Posteriormente, en ejercicio de la facultad conferida por el legislador en la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000 Soldados Profesionales de las Fuerzas a través del cual se definió, en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares. Dicha disposición consagró en su artículo 53 la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales a partir del 1º de enero de 2001, garantizándoles su derecho. En consonancia con lo anterior, este decreto en su artículo 384 dispuso que el Gobierno Nacional expediría los regímenes salariales y prestacionales de los Soldados Profesionales, con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y, en todo caso, sin desmejorar los derechos adquiridos. Por otra parte, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004, ley marco o cuadro en la que se fijaron los parámetros de definición para que

el Gobierno Nacional estableciera mediante decreto el régimen de la asignación de retiro, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y demás prestaciones relacionadas con el retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En dicha ley marco o cuadro, en lo relacionado a la asignación de retiro, el artículo 3 precisó: ARTÍCULO 3°. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, 2 podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. PARÁGRAFO 1º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. PARÁGRAFO 2º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente 3 se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de

haberes correspondiente 3 se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporac 4 y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridosSe subraya y resalta por fuera del texto original-.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00205-01 Sentencia de segunda instancia

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correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas

Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes. En las normas que desarrollen la presente ley se señalará la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y su sustitución, así como de las pensiones de sobrevivencia De esta manera, en atención a las facultades otorgadas en la ley marco se expidió el Decreto 4433 de 2004, en cuyos artículos 14 y 15 se puntualizó: ARTÍCULO 14. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas

derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00205-01 Sentencia de segunda instancia

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14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. ARTÍCULO 15. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro, así: 15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio. 15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento

años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o más años de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. Lo anterior permite arribar a la conclusión de que, para acceder a la asignación de retiro, quienes se incorporen a filas como oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares a partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004 deben reunir un tiempo mínimo de 20 años de servicio y ser desvinculados por llamamiento a calificar servicios o retiro discrecional, o en su defecto, 25 años de servicio y ser retirados o separados en forma absoluta del cargo o retirarse en forma voluntaria. El parágrafo de la norma contempla una excepción: pueden acceder a la asignación de retiro los oficiales y suboficiales que con sólo 20 años de servicio se retiren por voluntadNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-007-2020-00205-01 Sentencia de segunda instancia

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propia siempre y cuando tengan 55 años de edad si son hombres y 50 años de edad si son mujeres. Para el caso de quienes al momento de entrar en vigencia el Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004) ya se encontraban incorporados a filas como oficiales o suboficiales, los requisitos para acceder a la asignación de retiro serían los contemplados en el artículo 14 del referido decreto, es decir, 20 años de servicio si se retiran voluntariamente o por separación absoluta del cargo, o 18 años de servicio si son retirados por cumplir la edad máxima para ostentar el grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por llamamiento a calificar servicio o retiro discrecional. Sin embargo, es de anotar que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo mediante sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 19 de febrero de 20185, por considerar que el Ejecutivo desbordó los parámetros prefijados en la ley marco respecto del tiempo mínimo exigido como requisito para acceder a la asignación de retiro, advirtiendo que no se atendieron estos al fijar un tiempo de servicios superior al autorizado en la ley cuadro. Por esta razón, al desaparecer del ordenamiento jurídico dicha disposición, los suboficiales y oficiales que se encontraran en servicio activo al momento de entrar a regir el Decreto 4433 de 2004, accederían a la asignación de retiro con los requisitos previstos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 19906. Con el ánimo de corregir el defecto señalado por el Consejo de Estado al declarar la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 991 de 2015 con un único artículo, en el que se expresó: ARTÍCULO 1°. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS

del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 991 de 2015 con un único artículo, en el que se expresó: ARTÍCULO 1°. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables. 5 Consejo de Estado, Sección

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