TA CES - 20-001-33-33-007-2021-00015-01-(15-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Segunda Instancia - Oralidad)

DEMANDANTE: NAYETH STELLA ROMERO MOJICA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

RADICADO No.: 20-001-33-33-007-2021-00015-01 (expediente digital)

MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO

I. ASUNTO.-

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPA R, de fecha 29 de septiembre de 202 2, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES.-

Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes:

2.1.- HECHOS.-1

Se afirma en la demanda que la señora NAYETH STELLA ROMERO MOJICA fue vinculada como docente oficial en fecha posterior al 1º de enero de 1981, y que por medio de la Resolución No. 450 del 22 de enero de 2018, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar le reconoció una pensión jubilación y/o invalidez.

Se indica que conforme lo previsto en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de

Departamental del Cesar le reconoció una pensión jubilación y/o invalidez.

Se indica que conforme lo previsto en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se hayan vinculado en fecha posterior al 1º de enero de 1981 tienen derecho a que se les reconozca, además de su pensión jubilación, una prima de medio año.

Se aduce que en consideración a lo anterior, el 3 de julio de 2019 la actora solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el reconocimiento y pago de la prima de medio año, pero que al no haber recibido respuesta a su petición dentro del término legal, se configuró el silencio administrativo negativo.

1 Archivo 02 del expediente digital – Carpeta de primera instancia (páginas 3-4).Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00015-01 Sentencia de Segunda Instancia

2.2. -PRETENSIONES.-2

Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos:

“DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 03 DE OCTUBRE DE 2019, frente a la petición presentada el día 03 DE JULIO DE 2019, en cuanto le negó a mi mandante, el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vincula do por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vincula do por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

2. Declarar que m i mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL C ESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), le reconozca, liquide y pague, la prima de junio establecida en el artículo 15. Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fu e vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), a que le reconozca y pague a mi mandante, la prima de junio establecida en el artículo 15.

Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981, a partir del 29 DE JULIO DE 1997, equivalente a una mesada pensional.

2. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

del 29 DE JULIO DE 1997, equivalente a una mesada pensional.

2. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

3. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. C.P.A.C.A).

5. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

2 Archivo 02 del expediente digital – Carpeta de primera instancia (páginas 1-3).Nulidad y restablecimiento del derecho

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

2 Archivo 02 del expediente digital – Carpeta de primera instancia (páginas 1-3).Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00015-01 Sentencia de Segunda Instancia

DEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

6. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

7. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARIA DE EDUCACION), de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.” -Sic2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL.-

2.3.1.- ADMISIÓN.- La demanda fue inadmitida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR por medio de auto

2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL.-

2.3.1.- ADMISIÓN.- La demanda fue inadmitida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR por medio de auto de fecha 23 de febrero de 2021,3 subsanada en escrito de fecha 8 de marzo 2021,4 posteriormente admitida el 26 de marzo de 2021,5 y finalmente notificada en debida forma a las partes intervinientes y al Ministerio Público.6

2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

Dentro de la oportunidad concedida con ese objeto, el apoderado judicial d e la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -en adelante FOMAG-,7 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, partiendo de la consideración que la prima especial reconocida en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, solicitada por la parte actora, debe analizarse en concordancia con otras disposiciones complementarias, entre ellas el Acto Legislativo 001 de 2005.

Indicó que esta normativa de rango constitucional estableció que las personas que causen su derecho pensional a partir de su entrada en vigencia no puede n recibir más de trece mesadas pensionales, con excepción de aquellas cuyo derecho se cause antes del 31 de julio del 2011, con una mesada pensional igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes.

Afirmó que al haber adquirido su status pensional el 28 de agosto de 2017 , la docente NAYETH STELLA ROMERO MOJICA no tiene derecho al reconocimiento

tres salarios mínimos legales vigentes.

Afirmó que al haber adquirido su status pensional el 28 de agosto de 2017 , la docente NAYETH STELLA ROMERO MOJICA no tiene derecho al reconocimiento de la prestación que reclama.

Propuso como excepciones: (i) Prescripción, (ii) Inexistencia del derecho invocado por disposición expresa constitucional , (iii) Improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendida s, (iv) Improcedencia de condena en costas, y (v)

Genérica.

3 Archivo 06 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 4 Archivos 9 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 5 Archivo 11 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 6 Archivo 18 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 7 Archivo 26 del expediente digital – Carpeta de primera instancia.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00015-01 Sentencia de Segunda Instancia

El DEPARTAMENTO DEL CESAR 8 presentó escrito de contestación a través de apoderado judicial; sin embargo, sobre el ente territorial fue declarada probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.9

2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL.-10

El 24 de enero de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), oportunidad en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretaron pruebas.

2.3.4.- PRUEBAS.-11

Como pruebas fueron allegadas al proceso copias del expediente administrativo y

(en adelante CPACA), oportunidad en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretaron pruebas.

2.3.4.- PRUEBAS.-11

Como pruebas fueron allegadas al proceso copias del expediente administrativo y de la historia laboral de la señora NAYETH STELLA ROMERO MOJICA; así como la Resolución No. 000450 del 22 de enero de 2018, por medio de la cual se le reconoció una pensión invalidez.

2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.-

Dentro de la oportunidad concedida para el efecto, la apoderad a judicial del FOMAG12 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación, mientras que la parte demandante no se pronunció.

2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en primera instancia.

III.- SENTENCIA APELADA.-13

El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022 , desestimó las pretensiones de la demanda, iniciando con un recuento del marco legal y jurisprudencial que rige la prima de servicios estatuida en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Señaló que la voluntad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 no fue la crear una prima de servicios a favor de los docentes oficiales, pues por expresa disposición del artículo 104 de la Ley 1042 de 1978 , este sector se encuentra excluido de dicho beneficio.

una prima de servicios a favor de los docentes oficiales, pues por expresa disposición del artículo 104 de la Ley 1042 de 1978 , este sector se encuentra excluido de dicho beneficio.

Sostuvo que según lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en su sentencia CESUJ2-001-16 del 14 de abril de 2016, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigenci a de la Ley 91 de 1989 no tienen derecho a la prima de servicios, debido a que en materia salarial y prestacional le son aplicables las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos no se les aplica el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.

8 Archivo 30 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 9 Auto de fecha 22 de noviembre de 2021. Archivo 30 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 10 Archivo 35 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 11 Archivos 02, 42 y 46 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 12 Archivo 54 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 13 Archivo 55 del expediente digital – Carpeta de primera instancia.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00015-01 Sentencia de Segunda Instancia

Por las anteriores razones el juzgado de primera instancia concluyó que las pretensiones de la demanda debían ser desestimadas.

IV.- RECURSO INTERPUESTO-.14

Sentencia de Segunda Instancia

Por las anteriores razones el juzgado de primera instancia concluyó que las pretensiones de la demanda debían ser desestimadas.

IV.- RECURSO INTERPUESTO-.14

El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación de manera oportuna en contra de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, en el cual manifestó su desacuerdo con la providencia recurrida, de conformidad con los siguientes argumentos:

Manifestó que en el asunto bajo examen sí se debe acceder al reconocimiento de la prima de medio año, pues este beneficio ha sido entendido como una “especie de compensación” reconocida a favor de aquellos maestros que no pueden acceder al reconocimiento de la pensión gracia, para lo cual basta con acreditar que la vinculación del docente fue posterior al 1º de enero de 1981, supuesto que concurre en el caso de la señora NAYETH STELLA ROMERO MOJICA.

Destacó que en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 se reconoció que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales correspondía al establecido para el Magisterio en normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, que expiraría a partir del 31 de julio de 2010, y que sólo aquellos que se vincularan con posterioridad a esa ley se regirían por las previsiones en ella contenidas, que remitían a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior indica que lo preceptuado en el literal b) del numeral 2º del artículo 15

que se vincularan con posterioridad a esa ley se regirían por las previsiones en ella contenidas, que remitían a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior indica que lo preceptuado en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el reconocimiento de la pensión jubilación en un 75% más una prima de medio año, aún continúa produciendo efectos jurídicos, tal y como lo reconoció la H. Corte Constitucional en la sentencia C -143 de 5 de diciembre de 2018, de la cual transcribe algunos apartes.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante auto de fecha 1° de diciembre 202215 se admitió el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE L CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, decisión que fue debidamente notificada.

Ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

El Agente del Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

VII.- CONSIDERACIONES.-

Surtidas las etapas procesales previstas en el CPACA para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, proferida por

Surtidas las etapas procesales previstas en el CPACA para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones.

14 Archivo 57 del expediente digital – Carpeta de primera instancia. 15 Archivo 04 del expediente digital – Carpeta de segunda instancia.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00015-01 Sentencia de Segunda Instancia

7.1.- COMPETENCIA.-

La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del CPACA.16

7.2.- PROBLEMA JURÍDICO.-

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto , debe la Sala establecer si le asiste razón al fallador de primera instancia al negar las pretensiones de la demanda, partiendo de la premisa que la señora NAYETH STELLA ROMERO MOJICA no tiene derecho al reconocimiento de la prima de medio año en el equivalente a una mesada pensional prevista en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por expresa exclusión del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978, o si por el contrario, le bastaba con acreditar que su vinculación

artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por expresa exclusión del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978, o si por el contrario, le bastaba con acreditar que su vinculación al servicio oficial docente se produjo con posterioridad al 1º de enero de 1981 y con anterioridad a la Ley 812 de 2003, y es beneficiaria de una pensión otorgada por el Magisterio, y si como consecuencia de ello, debe revocarse la sentencia apelada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

7.3.- CUESTIÓN PREVIA.-

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,17 que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

16 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA . Los tribunales

los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

16 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 17 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996 . Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos huma nos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Supre ma de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que lo s respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. Los recursos

motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que lo s respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, po drán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las S alas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. PARÁGRAFO 1°. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdi cción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [. . .]”Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00015-01 Sentencia de Segunda Instancia

Atendiendo enton ces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos relativos a seguridad y prestaciones sociales, se procederá a emitir la sentencia correspondiente.

7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO. –

relativos a seguridad y prestaciones sociales, se procederá a emitir la sentencia correspondiente.

7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO. –

Tomando en consideración que la controversia jurídica a la cual se contrae este análisis, versa sobre la adecuada interpretación que se debe dar a lo previsto en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se estima necesario citar la norma invocada como fundamento de las pretensiones de la demanda:

“LEY 91 DE 1989

(diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

. . . ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

. . . 2. Pensiones:

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 d e 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y

Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. [. . .]”-Se subrayaLa norma transcrita ha dado lugar a dos interpretaciones que se han prohijado ante esta jurisdicción: conforme a la primera de ellas, lo previsto en este artículo constituye el reconocimiento del derecho de los docentes oficiales a percibir la prima de servicios, en los mismos términos en que esta fue concebida para la generalidad de los servidores públicos por el Decreto 1042 de 1978 18, sólo que en un valor equivalente a una mesada pensional; en tanto que para la segunda de ellas, este pago constituye una especie de compensación reconocida a favor de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981,

18 DECRETO 1042 DE 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras

los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. ARTÍCULO 1º. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departame ntos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. [. . . ] ARTÍCULO 58. LA PRIMA DE SERVICIO. Los funcionarios a quienes se apli ca el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año . Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad teng an asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre. [. . .] ARTÍCULO 104. DE LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE ESTE DECRETO. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: [. . .] b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva . [. . .]” -Se subraya-Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00015-01 Sentencia de Segunda Instancia

con ocasión de la eliminación de la pensión gracia, tesis que corresponde a la invocada como fundamento de este proceso.

Frente a la primera de las interpretaciones, el H. Consejo de Estado ya ha proferido

con ocasión de la eliminación de la pensión gracia, tesis que corresponde a la invocada como fundamento de este proceso.

Frente a la primera de las interpretaciones, el H. Consejo de Estado ya ha proferido sentencia de unificación, en la que se ha concluido que la norma transcrita no extendió el reconocimiento de la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978 a favor del personal docente, pues este tipo de prestaciones no pueden reconocerse en forma tácita sino expresa, más aún cuando el mismo artículo 104 del referido decreto excluyó de su aplicación a los docentes oficiales. En este sentido, precisó esa alta Corporación:19

“. . . 6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.

6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita.

6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales

legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita.

6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no ve nían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario.

6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto L ey 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.

6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigen cia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican la