TA CES - 20-001-33-33-007-2021-00130-01.-(27-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ANA MILENA LOPERA LENGUA.

DEMANDADO: HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES E.S.E. DE

CURUMANÍ – CESAR.

RADICADO: 20-001-33-33-007-2021-00130-01.

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO.

I. ASUNTO A TRATAR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sépt imo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el 31 de mayo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES.

2.1. PRETENSIONES.

ANA MILENA LOPERA LENGUA, actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad (i) de la Resolución No. 031 -2021 de fecha 11 de febrero del 2021 , mediante el cual el Gerente del HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES E.S.E. DE CURUMANÍ - CESAR, le negó la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de una relación laboral con esa entidad; y (ii) de la Resolución No. 080 -2020 del 12 de marzo de 2021, que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial.

prestaciones sociales derivadas de una relación laboral con esa entidad; y (ii) de la Resolución No. 080 -2020 del 12 de marzo de 2021, que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la existencia de una relación laboral permanente sin solución de continuidad, desde el 1 º de febrero de 2017 y hasta el 3 0 de julio de 2020; se conden ara a la parte demandada a reconocer y pagar las sumas correspondientes a la liquidación de las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones , subsidio de transporte y demás derechos que resultenNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

2 probados. Así mismo, solicitó que se ordene a la entidad demandada cotizar los valores correspondientes por concepto de salud, pensión y ARL; que se pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; que los dineros que resulten adeudados sean cance lados de forma indexada, junto con los intereses moratorios a que haya lugar; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por último, se condene en costas a la demandada.

2.2. HECHOS

Entre los hechos referidos en la demanda se destaca que la actora prestó sus servicios de manera constante e ininterrumpida en el Hospital CRISTIAN MORENO

2.2. HECHOS

Entre los hechos referidos en la demanda se destaca que la actora prestó sus servicios de manera constante e ininterrumpida en el Hospital CRISTIAN MORENO PALLARES E.S.E. DE CURUMANÍ – CESAR, desde el 1 º de febrero de 2017 y hasta el 30 de julio de 2020, desarrollando labores como “Auxiliar de Facturación”; vinculada a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo con un horario laboral de 8 horas de lunes a domingo, incluyendo los días festivos; con derecho a una remuneración mensual de $1.352.000 (último salario).

Indicó que durante la relación contractual se presentaron los tres elementos estructurales de una verdadera relación laboral, como son: el pago de un salario, la prestación personal del servicio y una constante subordinación. Por último, manifestó que, dada su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, nunca le ha n sido reconocida s sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que dice tener derecho.

2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, negó las súplicas de la demanda.

En efecto, previa relación de los hechos probados dentro del proceso, y luego de precisar el marco normativo y jurisprudencial de los contratos de prestación de servicios y los contratos de trabajo, el juez a-quo determinó que con las pruebas recaudadas en el plenario (documentales y testimoniales) no se acreditó la configuración de todos los elementos de la relación laboral, especialmente porque no se probó la subordinación o dependencia respecto del empleador.

recaudadas en el plenario (documentales y testimoniales) no se acreditó la configuración de todos los elementos de la relación laboral, especialmente porque no se probó la subordinación o dependencia respecto del empleador.

En este orden, consideró que los contratos allegados al plenario, lo que denotan es que la vinculación de ANA MILENA LOPERA LENGUA con la ESE HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANÍ – CESAR obedeció a la contratación regida por la Ley 80 de 1993 y no a un contrato laboral. A simismo, señaló que la certificación de 15 de febrero de 2021, expedida por el gerente de la ESE Hospital Cristian Moreno Pallares, solo contiene el horario del personal de planta del área administrativa y el horario que cumplía la auxiliar de servicios generales MABIS GERTRUDIS PÉREZ ÁVILA, mas no el horario de la demandante, y en todo caso de tal certificación no se infiere el elemento de la subordinación.

Sumado a lo anterior, indicó que de los testimonios recaudados tampoco se infiere el elemento de la subordinación, pues no aportan elementos de valor que permitanNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

3 acreditar la supuesta relación laboral entre las partes, además de no ser los testigos coincidentes respecto al presunto cumplimiento de horario por parte de la demandante, dado que, por ejemplo, dos de ellos manifestaron que la actora desarrollaba sus actividades contractuales en el horario de 6:30 a 11:30 de la mañana y de 1:30 a 5:30 de la tarde, al paso que otro de los declarantes sostuvo

demandante, dado que, por ejemplo, dos de ellos manifestaron que la actora desarrollaba sus actividades contractuales en el horario de 6:30 a 11:30 de la mañana y de 1:30 a 5:30 de la tarde, al paso que otro de los declarantes sostuvo que la actora cumplía un horario de 6:40 a.m. a 12 M y de 1:40 p.m. a 5:00 p.m.

Por último, resaltó que si bien la relación contractual entre ANA MILENA LOPERA LENGUA y la ESE HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES se sostuvo durante las vigencias 2017 a 2020, con algunas interrupciones, lo cierto es que vinculación en el tiempo no se puede traducir per se en el encubrimiento de una relación de carácter laboral, puesto que, no se demostró que en la planta de personal de la entidad demandada existiera un cargo con idénticas o similares funciones o que la necesidad del servicio sobrepasó el tiempo estrictamente indispensable para la contratación; de manera que no se acreditó irrefutablemente que la demandante se encontrase en una situación de subordinación y dependencia continuada, lo cual tampoco se infiere al revisar los contratos descritos en el caso concreto.

De esta manera, señaló que la actora no cumplió con la carga procesal de allegar las pruebas suficientes que respaldaran su tesis, tal como lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso.

2.3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

2.3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Argumentó que la subordinación o dependencia respecto del empleador, propia de una relación laboral, se encuentra probada con los documentos y los testimonios recepcionados en el proceso, los cuales dan cuenta que la demandante debía prestar sus servicios como Auxiliar de Facturación en la ESE HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES E.S.E DE CURUMANI – CESAR, recibiendo ciertas ordenes e instrucciones que no eran susceptibles de ser discutidas, dentro de un horario de trabajo establecido por la entidad, limitando con ello su autonomía e independencia; aunado al cumplimiento de obligaciones como las de permanecer en las instalaciones del hospital y asistir a campañas los días sábados y feriados.

Manifiesta que las actividades desarrolladas por la actora no eran de aquellas que se ejerc ieran de manera autónoma e independiente, pues requería la necesaria subordinación a las pautas y horarios fijados por el ente hospitalario, tal como lo relatan especialmente los testimonios de ANGIE NATALIA LUNA OCHOA y DEGLIS FABIAN LAZCANO WARNE. De esta manera, sostiene que en el caso sub examine quedó desvirtuada la existencia de los contratos de prestación de servicios referidos por la entidad demandad a, de suerte que se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, lo que impone la declaración de una relación laboral entre las

partes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, lo que impone la declaración de una relación laboral entre las

partes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

4 Reiteró entonces que no se trató de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo, que, por ello, requirió de la prestación del servicio por un período prolongado de tiempo (3 años), y la existencia permanente del cargo en la planta de personal de la ESE HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES E.S.E, constituyéndose en indicios claros de que bajo la figura de contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a los funcionaros de planta de la entidad , dando lugar a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo.

III. TRÁMITE PROCESAL

Se aclara que en el sub examine no se corrió traslado para alegar, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el asunto.

V. CONSIDERACIONES

Así pues, tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir.

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento

existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir.

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

La controversia que se plantea en el presente proceso se contrae a determinar si entre la parte actora y el HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES E.S.E. DE CURUMANÍ - CESAR, se presentó una relación laboral en virtud de la cual surja para la primera el derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada y solo se trató de una vinculación de índole contractual.

Para el efecto, esta Colegiatura procederá a estudiar i) el régimen jurídico de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con los contratos de trabajo, atendiendo la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ; y ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al proceso y los fundamentos de la apelación.

5.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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5.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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5 a) Generalidades del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de carácter laboral.

La Ley 80 de 1993, en el artículo 32, numeral 3º, define los contratos de prestación de servicios como aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la respectiva en tidad. Tales contratos solo podrán llevarse a cabo con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o en razón a que se requiera un conocimiento cualificado. En todo caso, señala que el contrato de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones sociales, celebrándose en forma estricta por el término indispensable.

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de fijar los lineamientos jurisprudenciales, para establecer las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de carácter laboral, así:

«3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cua l se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona

requiere de conocimientos especializados, para lo cua l se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

[…]

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amp lio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte d el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

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6 Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicació n del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

[…]

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a (sic) contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo Subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la

en caso de que se acredite la existencia de un trabajo Subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el c ontrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]1» (Negrillas fuera del texto original).

En efecto, conforme al artículo 53 de la Constitució n Política, se considera como principio fundamental en la relación laboral la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de esta, garantizando con ello todos aquellos derechos mínimos e irrenunciables inherentes a la condic ión del trabajador.

De manera que la naturaleza del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuada cuando se demuestren los elementos de la relación laboral, es decir, la subordinación o dependencia respecto del empleador, la prestación personal de la labor por parte del trabajador que da derecho a la correspondiente remuneración; evento en el cual surge el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del postulado constitucional contenido en el artículo 53.

En este mismo sentido, con posteridad a la providencia antes citada de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación

expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente:

1 Sentencia C-154 /97 de la Corte Constitucional.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

7 «De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional […]».

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de pr estación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

De igual forma, debe indicarse que la Sala Plena del Consejo de Estado, en fallo del 18 de noviembre de 2003 2, rechazó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su

De igual forma, debe indicarse que la Sala Plena del Consejo de Estado, en fallo del 18 de noviembre de 2003 2, rechazó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación, al respecto indicó:

«Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben somet erse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales».

Este razonamiento fue reiterado por la Sección Segunda de la alta Corporación, que en fallos como el del 23 de julio de 2005 3, sostuvo la tesis de la necesidad de acreditar indiscutiblemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial, que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y

acreditar indiscutiblemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial, que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, criterio que se ha mantenido en diversos pronunciamientos4 y que se encuentra vigente, tal como se plasmó en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No: 23001 -23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE -SUJ2-005-16, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, al señalar que:

2 Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 3 Proferido dentro del expediente 0245, M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante

4 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicado Interno: 30742005. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

8 «El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que

derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia» (Negrilla fuera de texto original).

De otra parte, es necesario aclarar que el Consejo de Estado ha considerado que el reconocimiento de la relación laboral no implica conferir a los contratistas en la modalidad de prestación de servicios el status de empleado público. En torno a este punto esa Corporación ha señalado lo siguiente:

«Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público, como se est ablece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales”

Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.”

Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para él acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor. Pero como quedó ya explicado, la administración

propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para él acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor. Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del C.C.A. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios […]»5. (Negrillas se destaca ahora).

En ese orden, se encuentra que, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, la función pública se ejerce a través de personas que se vinculan al servicio con el Estado en calidad de servidores públicos, para lo cual las entidades públicas adoptan las plantas de personal que consideran necesarias a fin de alcanzar sus cometidos.

De suerte que la omisión por parte de la entidad en adoptar la planta de personal adecuada para su funcionamiento, no justifica la vinculación de personal mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente6, toda vez que la administración está obligada a crear los cargos que

5 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

6 Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

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dictan otras disposiciones”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-007-2021-00130-01 Sentencia de segunda instancia

9 requiera para su funcionamiento (artículo 122 de la C .P. y 7° del Decreto 1950 de 1973); por lo que debe concluirse que el contrato de prestación de servicios, solamente, es procedente cuando se trate de labores que no se puedan cumplir con el personal de planta o cuando se requiera de un conocimiento especializado.

En el mismo sentido lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C -614 de 2009, dentro del expediente D -7615, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, actora: María Fernanda Orozco Tous, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, así:

«Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida. Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar fu nciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales

constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar fu nciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propia