TA CES - 20-001-33-33-007-2021-00171-01-(20-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD – EXPEDIENTE

DIGITAL)

DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA GÓMEZ PINEDA

DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

RADICADO No.: 20-001-33-33-007-2021-00171-01

MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO

I.- ASUNTO.-

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ PINEDA, en contra de la sentencia proferida por JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 256 de abril de 202 2, en la cual se negaron las súplicas incoadas por la parte actora, al declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

II.- ANTECEDENTES.-

Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes:

2.1.- HECHOS.-

Se afirma en l a demanda, que el señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ PINEDA , el 15 de diciembre de 2016 elevó solicitud ante la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se le reconocieran y

15 de diciembre de 2016 elevó solicitud ante la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se le reconocieran y pagaran sus cesantías, petición que fue resuelta en forma favorable mediante Resolución No. 2137 del 4 de abril de 2017, le reconoció y ordenó el pago de la referida prestación, la cual fue cancelada el 14 de septiembre de la misma anualidad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 2

Agrega que, el 26 de abril de 2020 el demandante solicitó ante el FOMAG el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesa ntías, petición que fue resuelta negativamente con un acto ficto.

2.2.- PRETENSIONES. -

En el proceso que nos ocupa, se incoaron las siguientes peticiones:

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 26 DE JULIO DE 2020, frente a la petición presentada el día 26 DE ABRIL DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO

la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONA L -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL , le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desd e la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIO NES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación delNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 3

índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALhasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedi miento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-sic para lo trascrito2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. -

2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 13 de julio de 2021, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.

2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues si bien las cesantías definitivas del señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ PINEDA fue cancelada de manera extemporánea, la moratoria se generó por un lapso de 57 días y no de 171, como mal se afirma en la demanda.

Así mismo, precisó que en este caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, ya que dicho beneficio se solicitó cuando habían transcurrido tres años desde su causación , argumentos en los cuales se apoyó para solicitar que las súplicas de la demanda fueran desestimadas.

derecho, ya que dicho beneficio se solicitó cuando habían transcurrido tres años desde su causación , argumentos en los cuales se apoyó para solicitar que las súplicas de la demanda fueran desestimadas.

2.3.3.- PRUEBAS: Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios:

✓ Copia de la reclamación administrativa incoada por la parte actora, el 26 de abril de 2020.

✓ Copia de la Resolución No. 002137 del 4 de abril de 2017, mediante la cual se reconocieron las cesantías definitivas a favor del señor JUAN BAUTISTA

GÓMEZ PINEDA.

✓ Certificación de consignación d e las referidas cesantías, expedido por la FIDUPREVISORA.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 4

2.3.4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

Tanto la parte demandante como la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, presentaron alegatos de conclusión r eiterando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.

2.3.5.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. –

El Agente del Ministerio Público no emitió́ concepto en esta instancia.

III. SENTENCIA APELADA.-

El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 25 de abril de 2022, resolvió declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, conforme los siguientes argumentos:

El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 25 de abril de 2022, resolvió declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, conforme los siguientes argumentos:

“. . . Descendiendo al caso en concreto y del contenido de los hechos expuestos en la demanda, encuentra el Despacho acreditado lo siguiente: Que la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, mediante la Resolución No. 002137 del 4 de abril de 2017, reconoció unas cesantías al señor Jua n Bautista Gómez Pineda por valor de $40.654.946 suma que debía ser cancelada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Folios 25-26 documento 2). A documento 23 del expediente, se encuentra el certificado del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FUDUPREVISORA S.A., en el que consta que las cesantías se pusieron a disposición del señor Juan Bautista Gómez Pineda a partir del 24 de mayo de 2017. En consecuencia, advierte el Despacho que le asiste razón a la actora al solicita r el reconocimiento de la indemnización moratoria por retardo en el pago de las cesantías, luego de hacer el análisis que sigue:

PRESENTACIÓN

DE LA

SOLICITUD

TÉRMINO

PARA

RESPONDER

EJECUTORIA TÉRMINO

PARA

EFECTUAR

EL PAGO

TÉRMINO TOTAL 15 de diciembre de 2016 5 de enero de 2017 20 de enero de 2017 27 de marzo de 2017 70 días hábiles

EFECTUAR

EL PAGO

TÉRMINO TOTAL 15 de diciembre de 2016 5 de enero de 2017 20 de enero de 2017 27 de marzo de 2017 70 días hábiles posteriores a la petición

Tiempo en el que resolvió la administración:

PRESENTACIÓN DE LA

SOLICITUD

TIEMPO EN QUE SE

RESOLVIÓ

TERMINO EN EL QUE SE EFECTUÓ EL PAGO 15 de diciembre de 2016 Reolución No. 002137 del 4 de abril de 2017 24 d emayo de 2017

Así las cosas, se precisa que el plazo máximo con el que contaba el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para poner a disposición de la demandante, el valor correspondiente a las cesantías parcial porNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 5

ella solicitada, era el día 27 de marzo de 2017, toda vez que este día vencía el plazo de los 70 días que la norma otorga para la consignación de la prestación reconocida, en consecuencia, se concluye que trasc urrieron 57 días desde la fecha en que venció el plazo, hasta que fue puesto a disposición del señor Juan Bautista Gómez Pineda, sin embargo encuentra el Despacho lo siguiente:

El artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, establece al tenor:

“Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva

El artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, establece al tenor:

“Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleado r}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

De conformidad con la norma transcrita, se considera que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, por lo que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que para el caso es la prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, es desde el día siguiente a la finalización de los 45 días establecidos en el artículo 5. ibídem.

Teniendo en cuenta entonces que el término dentro del cual aún se estaba a tiempo para poner a disposición del demandante sus cesantías era el día 27 de marzo 2017, quiere decir esto que a partir del día 28 de marzo del 2017 el accionante debía solicitar la sanción moratoria, teniendo para ejercerla hasta el día 28 de marzo del 2020, sin embargo, la solicitud de pago de la sanción moratoria solo se presentó hasta el 26 de abril de 2020 (folio 17 documento 2), es decir casi un mes después de haber operado la prescripción.

Por lo que se declarará probada la excepción de prescripción propuesta por el apoderado de la parte demandada.”

IV. RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación

Por lo que se declarará probada la excepción de prescripción propuesta por el apoderado de la parte demandada.”

IV. RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE VALLEDUPAR, señalando que la sanción por mora no prescribe e insiste en que el derecho a reclamar un día de sa lario por cada día de mora , se genera hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.

En este sentido , considera que profundizar en la situación de su representada resulta inocua, pues estima que no queda duda del derecho que le asiste a ésta, pues reitera que ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de las cesantías de los docentes, que en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar.

Afirma que, quedó demostrado que, entre el momento de la present ación de la solicitud de las cesantías de la actora y el momento del pago, transcurrieron másNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 6

de 70 días hábiles, como lo establece el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo que resulta claro que debe ser declarado nulo el acto administrativo demandado, argumentos con apoyo en los cuales solicitó la

del 31 de julio de 2006, por lo que resulta claro que debe ser declarado nulo el acto administrativo demandado, argumentos con apoyo en los cuales solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.-

Mediante auto de fecha 8 de septiembre de 202 2, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Agente del Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expe diente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

El Agente del Ministerio Público no presentó concepto en esta instancia.

VII. CONSIDERACIONES.-

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que

el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 25 de abril de 2022 por el JUZGADO SÉPTIMO

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR.

7.1.- COMPETENCIA.-

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011.

7.2.- PROBLEMA JURÍDICO.-

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante , corresponde a esta Corporación determinar si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del del señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ PINEDA por el pago tardío de su cesantía parcial , y si el derecho reclamado se encuentra oNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 7

no afectado por el fenómeno de la prescripción extintiva y procede revocar la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 25 de abril de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda por existir prescripción del derecho reclamado.

7.3.- CUESTIÓN PREVIA.-

CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 25 de abril de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda por existir prescripción del derecho reclamado.

7.3.- CUESTIÓN PREVIA.-

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia1, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social.

Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo.

7.4.- ANÁLISIS DEL ASUNTO BAJO EXAMEN.-

En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por

7.4.- ANÁLISIS DEL ASUNTO BAJO EXAMEN.-

En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por

1 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996 . Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados prefer entemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadam ente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas

Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales ContenciosoAdministrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, l as fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. PARÁGRAFO 1°. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [. . .]”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 8

disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas:

“LEY 91 DE 1989

(diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

. . . 3. Cesantías:

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

. . . 3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deve ngado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mis mo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [. . .]” -Se subrayaDe manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe

generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [. . .]” -Se subrayaDe manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem2).

2 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella . Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [. . .]” -Se subraya-.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01

de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [. . .]” -Se subraya-.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 9

Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adopt ó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG. En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictad as con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.

Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los emplead os públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria:

el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria:

“. . . El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio.

La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, ti ene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.

Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era defini tiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación.

Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador,

y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante. Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento -prestacióncausado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen , así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y asíNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00171-01 Sentencia de Segunda Instancia 10

ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado.

. . . Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuic