TA CES - 20-001-33-33-007-2022-00041-01-(01-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: TONY ANDRÉS GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00041-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 29 de septiembre de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de “falta de legitimidad material por pasiva del municipio de Valledupar – Secretaría de educación municipalpara asumir condenas por sanción de mora” (sic) propuesta por el municipio de Valledupar; en el mismo sentido, se declaran no probadas las excepciones de mérito formuladas por el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad

Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.Nulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 2

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Tony Andrés Gutiérrez Hernández, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término

conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor TONY ANDRÉS GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que el actor, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

1 11_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) SamaiNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 3

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Precisó que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Precisó que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado, toda vez que aquellos docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

Indicó, que si bien es cierto la Corte Constitucional en sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales tutelados señalando que, si es procedente el reconocimiento y pago de la sanción mora contenida en la Ley 50 de 1990, ello en aplicación del principio de favorabilidad y la interpretación conforme a la constitución, al considerar que existe un vacío en la norma especial que debe ser cubierto por la norma general, más cuando el Decreto 1582 en su artículo 1 estable la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, para el Consejo de Estado existen bases sentadas para la aplicación del principio de favorabilidad,

ser cubierto por la norma general, más cuando el Decreto 1582 en su artículo 1 estable la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, para el Consejo de Estado existen bases sentadas para la aplicación del principio de favorabilidad, por lo tanto, no puede hablarse de la configuración de un conflicto entre dos disposiciones o la existencia de dualidad de interpretaciones, máxime cuando leNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 4

legislador creó el FOMAG, con el propósito de unificar el sistema prestacional de los docentes del orden público, es decir, pretendió crear un régimen especial dirigido específicamente a los docentes afiliados al FOMAG.

En síntesis consideró, que era diáfano concluir que el legislador no consagró a sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizada a favor de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a que contempló diversos beneficios a los cuales no tienen acceso los destinatarios de la Ley 50 de 1990, en este sentido, no era dable extender las disposiciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados a FOMAG, toda vez que no son destinatarios de la ley y por cuanto gozan de una regulación específica por la mora del empleador en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas.

Propuso como excepciones: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO

DE LA VIA ADMINISTRATIVA”.

o definitivas.

Propuso como excepciones: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO

DE LA VIA ADMINISTRATIVA”.

El Municipio De Valledupar contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que el acto administrativo atacado, goza de presunción de legalidad y no ha sido expedido con desconocimiento de la norma.

Señaló, que la única función de la Secretaría de Educación Municipal, es proyectar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y enviarlo a la entidad fiduciaria que administra los recursos del (FOMAG) para que esta emita concepto desaprobatorio u aprobatorio del respectivo acto administrativo, realizando esa función en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido FOMAG.

Precisó, que la obligación legal de la sociedad fiduciaria respecto a que una vez remitido el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones proyectado por la Secretaría de Educación Municipal (certificada en educación), corresponde a la entidad fiduciaria según las disposiciones señaladas por la Ley 962 y el Decreto 2831 del 2005.

A continuación, trajo a colación el precedente jurisprudencial sobre el tema, y, propuso como excepciones “FALTA DE LEGITIMIDAD MATERIAL POR PASIVA

DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR – SECRETARIA DE EDUCACION

MUNICIPAL. PARA ASUMIR CONDENAS POR SANCION DE MORA,

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO,

IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA.”

MUNICIPAL. PARA ASUMIR CONDENAS POR SANCION DE MORA,

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO,

IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA.”

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, a pesar de que no existe norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU098 de 17 de octubre de 2018 definió que en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo la interpretación más ajustada a la Constitución Política, dicha normatividad sí le resulta aplicable al sector de los docentes oficiales, con independencia de que cuenten con un régimenNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 5

prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

En criterio del a quo, en el expediente se demostró que, al 15 de febrero de 2021, los dineros por concepto de las cesantías causadas durante la vigencia 2020 reposaban en el FOMAG a disposición del docente (previo el trámite legal para su retiro), sin embargo, no corrió la misma suerte lo referente al pago de los intereses a las cesantías, como quiera que, se probó el incumplimiento del plazo previsto en el numeral 2 de la Ley 52 de 1975 y como consecuencia de ello, la procedencia de la indemnización solicitada.

En virtud de lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

V.- RECURSOS INTERPUESTOS. -

El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, explicando en principio todo el compendio normativo que gobierna el Fomag, señalando que las mismas, no contemplan la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

Expresa, que ante la imposibilidad física y jurídica de abrir cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, dicha imposibilidad se extiende a la figura de la

expresamente dispuesto para su administración.

Expresa, que ante la imposibilidad física y jurídica de abrir cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, dicha imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”, pues en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. En consecuencia, precisa, que no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

En cuanto a los intereses de las cesantías, destaca que no es dable acceder al reconocimiento y pago de la mentada indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, pues la Ley 50 de 1990 no la contempla, únicamente se refiere a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado al hecho que la apoderada de la parte actora olvida que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamiento de las normas.

Considera, que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías”

normas.

Considera, que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 6

Agrega, que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente, además, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado, por lo tanto, la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes de FOMAG sigue ese procedimiento.

Alude, que el acuerdo en cita fue demandado ante el Consejo de Estado por parte de la firma de abogados que representa a la demandante, por lo que indica que no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial, el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

A continuación, explica los fondos privados de cesantías, y, el Fondo Nacional del Ahorro, para concluir que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. A su turno, realiza un cuadro comparativo sobre el cálculo de los intereses de cesantías en cada régimen.

Finalmente, arguye que, si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, aduciendo que en el

Por su parte, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, aduciendo que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Señala, que no existe detalle de los giros que se realizaron para cada entidad territorial por concepto de cesantías, pues de la certificación aportada sólo se desprende, que los giros globales ascienden a la suma de $1.909.068.355.248, distribuidos por mensualidades, pero eso no significa que mes a mes, exista una constante en el pago de las cesantías, por lo que considera se debe descartar que realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías.

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso, demuestra es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso, demuestra es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquenNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 7

ante las diferentes entidades territoriales, pero esos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes

ocupan, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag. En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de

trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 8

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SuperintendenciaNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00041-01 Fallo segunda instancia 9

Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con

como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dic