TA CES - 20-001-33-33-007-2022-00070-01-(11-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: PATRICIA ROCÍO MARTÍNEZ CASTAÑEZ

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00070-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 29 de septiembre de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: Declarar probada -de oficiola excepción de “falta manifiesta de legitimación en la causa” frente al municipio de Valledupar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta

moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Patricia Rocío Martínez Castañez, por una sola vez, la indemnización de que trataNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 2

el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas..(…)”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

ibidem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas..(…)”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado de la señora PATRICIA ROCÍO MARTÍNEZ CASTAÑEZ que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que la actora, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de

ficta las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que la demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

1 Archivo 31 OneDriveNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 3

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley

fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG no contestó la demanda.

El Municipio de Valledupar contestó, pero lo hizo de manera extemporánea.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, a pesar de que no existe norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU098 de 17 de octubre de 2018 definió que en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo la interpretación más ajustada a la Constitución Política, dicha normatividad sí le resulta aplicable al sector de los docentes oficiales, con independencia de que cuenten con un régimen prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

En criterio del a quo, en el expediente se demostró que, al 15 de febrero de 2021, los dineros por concepto de las cesantías causadas durante la vigencia 2020 reposaban en el FOMAG a disposición de la docente Patricia Rocío Martínez Castañez (previo el trámite legal para su retiro), sin embargo, no corrió la misma suerte lo referente al pago de los intereses a las cesantías, como quiera que, seNulidad y restablecimiento del derecho

Castañez (previo el trámite legal para su retiro), sin embargo, no corrió la misma suerte lo referente al pago de los intereses a las cesantías, como quiera que, seNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 4

probó el incumplimiento del plazo previsto en el numeral 2 de la Ley 52 de 1975 y como consecuencia de ello, la procedencia de la indemnización solicitada.

En virtud de lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

V.- RECURSOS INTERPUESTOS. -

El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, explicando en principio todo el compendio normativo que gobierna el Fomag, señalando que las mismas, no contemplan la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

Expresa, que ante la imposibilidad física y jurídica de abrir cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, dicha imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”, pues en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. En consecuencia precisa, que no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el

tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. En consecuencia precisa, que no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

En cuanto a los intereses de las cesantías, destaca que no es dable acceder al reconocimiento y pago de la mentada indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, pues la Ley 50 de 1990 no la contempla, únicamente se refiere a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado al hecho que la apoderada de la parte actora olvida que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamiento de las normas.

Considera, que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que

que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Agrega, que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente, además, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado, por lo tanto, la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes de FOMAG sigue ese procedimiento.

Alude, que el acuerdo en cita fue demandado ante el Consejo de Estado por parte de la firma de abogados que representa a la demandante, por lo que indica que no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial, el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” delNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 5

acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

A continuación, explica los fondos privados de cesantías, y, el Fondo Nacional del Ahorro, para concluir que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en

A continuación, explica los fondos privados de cesantías, y, el Fondo Nacional del Ahorro, para concluir que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. A su turno, realiza un cuadro comparativo sobre el cálculo de los intereses de cesantías en cada régimen.

Finalmente, arguye que, si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 31 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, aduciendo que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues

proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 6

De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la

Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 6

De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag. En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido

Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 7

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con

como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 8

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia3, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a

cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo,

3 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00070-01 Fallo segunda instancia 9

con la expedición de la Ley 344 de 1996, la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 ibidem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal