TA CES - 20-001-33-33-007-2022-00087-01-(08-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

CARÁCTER LABORAL - APELACIÓN SENTENCIA.

EXP. DIGITAL ACTORES: FREDYS JOSÉ VIDAL SALINAS DEMANDADOS: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2022-00087-01

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver l os recursos de apelaci ón interpuestos por los apoderados de las partes actora y demandada , contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) , por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las Cesantías de los docentes de los establecimientos del sector oficial antes del 15 de febrero de cada año y, el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la siguiente anualidad.

de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las Cesantías de los docentes de los establecimientos del sector oficial antes del 15 de febrero de cada año y, el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la siguiente anualidad.

Aduce que, pese a que el señor Fredys José Vidal Salinas , por laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional, no han procedido de manera oportuna a consignar los intereses de las cesantías, ni las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020. Por lo tanto, deberán reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias desde el 1 de febrero de 2021 y 16 de febrero de la misma anualidad.

Manifiesta que, el día 28 de julio de 2021 elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, la cual resolvió de manera negativa en forma ficta las pretensiones invocadas.

Finalmente indica que , antes de acudir a este medio de control, solicitó ante la Procuraduría Judicial audiencia de conciliación prejudicial, con el fin de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida. Finalmente indica, que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, determinaron de manera unificada que, el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienenNulidad y Restablecimiento del Derecho

determinaron de manera unificada que, el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienenNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00087-01 Sentencia de 2ª Instancia

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derecho los servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

2.2.- PRETENSIONES. –

Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante el Departamento del CesarSecretaría de Educación, el día 28 de julio de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora derivado de la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990.

En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a las entidades demandada s, a que reconozcan y paguen la sanción moratoria, establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que se debió consignar el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional, hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación , e igualmente, solicita le sea pagada la indemnización por el pago

fecha en que se debió consignar el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional, hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación , e igualmente, solicita le sea pagada la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1996, en equivalencia al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

Así mismo, que se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar, como al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día s iguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción morato ria reconocida en la sentencia, esto, conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

Finalmente, solicita se condene en costas a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2022, declaró lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, (ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (sic) propuestas por el Departamento del Cesar, en el mismo sentido, se

por pasiva del ente territorial, (ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (sic) propuestas por el Departamento del Cesar, en el mismo sentido, se declaran no probadas las excepciones de mérito formuladas por el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00087-01

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TERCERO: Declarar la nul idad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta , conforme se expresó en la parte motiva de es ta decisión.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Fredis José Vidal Salinas, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Fredis José Vidal Salinas, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.”

Indica que, la jurisprudencia se ha referido acerca del auxilio de cesantía, como una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, puesto que busca cubrir los riesgos a los que constantemente se encuentra expuesto el trabajador. Dicho en otras palabras, el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho todos los empleados con el fin de solventar necesidades que se originen con posterioridad al retiro de su empleo, para esto, el Estado ha creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la Ley 91 de 1989 , con el fin de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

medio de la Ley 91 de 1989 , con el fin de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Las cesantías como prestación social, cuentan con unos términos perentorios para su pago establecidos por el legislador, con la finalidad de ejercer un control frente a los mismos, de tal forma que no se vean vulnerados los derechos de los docentes afiliados al fondo cuando procedan a realizar la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías, es decir, que estos deben ser pagados a tiempo, puesto que de no ser cumplido el pago de las cesantías en el tiempo establecido por la norma, se dará lugar a que se genere la sanción moratoria a cuenta de la entidad responsable de disponer del pago.

Frente a la mora, el a quo precisó que pese a que no existe una norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación del 2018, consideró que en virtud del principio de favorabilidad dicha norm a s í resulta aplicable al sector docente oficial, pese a que estos cuenten con un régimen prestacional especial, es decir, que el hecho de que estén amparados bajo unNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00087-01 Sentencia de 2ª Instancia

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régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de materia laboral que comporta un beneficio, lo que significa que sí existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales

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régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de materia laboral que comporta un beneficio, lo que significa que sí existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, se les debe reconocer, como en este caso, el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía.

Manifiesta, que los docentes oficiales hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir con una misión expresa dentro de las secretar ías de educación territoriales, por tanto, no hay razón para que no tenga n derecho a que sus prestaciones sociales sean pagadas a tiempo de la misma forma que los demás servidores públicos , asimismo, que en los eventos en que surja un pago tardío de las cesantías a que tiene der echo el docente afiliado, comiencen a correr los términos pa ra que se pueda elevar solicitud de sanción por mora, como beneficio a la vulneración del derecho a sus cesantías en el tiempo manifestado por la norma, esto es, el 15 de febrero de cada año.

Entonces, tenemos que de lo contemplado por la norma frente a la sanción moratoria a saber, la Ley 1071 de 2006, por medio del cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, se establecen los términos bajo los cuales se debe aplicar, esto es, setenta (70) días hábiles que deben contarse desde la fecha en que el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, desglosados así: quince (15) días hábiles con los que cuenta la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles correspondiente s a la ejecutoría y, más

desglosados así: quince (15) días hábiles con los que cuenta la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles correspondiente s a la ejecutoría y, más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente en que quedó en firme la resolución. Por tanto, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la ley en mención.

En este sentido, el docente tiene derecho a reclamar la sanción moratoria siempre y cuando se haya causado la consignación de la cesantía después de los 70 días hábiles establecidos por la norma, toda vez que ostentan calidad de empleados públicos, máxime cuando la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones han manifestado que estos son acreedores de dicha sanción sin importar el régimen al que pertenezcan, esto, en aplicabilidad del principio de favorabilidad en materia laboral.

Aunado lo anterior, en cuanto al principio de favorabilidad, se tiene que la corte lo ha definido en su artículo 53, como aquella herramienta encaminada a dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación de fuentes formales de derecho, como la interpretación que de estas se puedan desprender, a partir de esto, cuando se genere una duda razonable respecto a la aplicación de una u otra interpretación de la normal, el operador jurídico debe siempre escoger la que más favorezca al trabajador, pensionado y, de no ser así, sufriría una pena por infringir un principio de mandato constitucional. De lo analizado, se puede dilucidar que las posturas de las jurisprudencias en la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,

favorezca al trabajador, pensionado y, de no ser así, sufriría una pena por infringir un principio de mandato constitucional. De lo analizado, se puede dilucidar que las posturas de las jurisprudencias en la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han estado encaminadas a la protección de las prestaciones salariales a los docentes oficiales.

Una vez realizado el análisis del acervo probatorio y analizadas las normas antes señaladas que regulan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas, el a quo precisó que frente a las afirmaciones realizadas por la parte actora con respecto a la no consignación de los recursos al fondo prestacional, sería desvirtuada puesto que el FOMAG acreditó la apropiación mensual de recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de su afili ado cuando estas sean exigibles, asimismo, se mostró en desacuerdo con el planteamiento de la parteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00087-01 Sentencia de 2ª Instancia

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demandante al pretender que dentro de los grandes recursos que comprende el fondo, se titule una porción específica a la parte actora, es decir, crear una cuenta individual por docente, toda vez que esta no hace parte de la naturaleza jurídica de esta entidad.

Ahora bien , en virtud de las normas reseñadas frente al plazo para pagar los intereses a las cesantías, tenemos que se establece que deben ser el 31 de enero del año siguiente a aquel en que se causó dicha prestación y, que de no hacerlo, se incurriría a título de indemnización, y por una sola vez, al pago de un valor adicional

intereses a las cesantías, tenemos que se establece que deben ser el 31 de enero del año siguiente a aquel en que se causó dicha prestación y, que de no hacerlo, se incurriría a título de indemnización, y por una sola vez, al pago de un valor adicional igual al de los int ereses causados. Del caso, c onforme al certificado de pago aportado, se vislumbra que efectivamente existió un incumplimiento al plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, dado que estas fueron canceladas el 27 de marzo de 2021, es decir, con posterioridad al plazo estipulado por la norma que sería el 31 de enero del 2021, generándose en consecuencia de la consignación inoportuna la indemnización de que trata el numeral 3 de la misma norma.

Conforme a lo anterior, el a quo dispuso conceder parcialmente las pretensiones de la demanda y, en atención a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad creada para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, sobre ella recaerá la oblig ación derivada de lo resuelto en la providencia.

IV.-RECURSOS DE APELACIÓN. -

4.1. El apoderado de la parte demand ante solicita que se revoque parcialmente lo decidido en la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del acto ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 producto de la consignación inoportuna de las cesantías al FOMAG y por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías realizados fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.

contenida en la Ley 50 de 1990 producto de la consignación inoportuna de las cesantías al FOMAG y por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías realizados fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.

Afirma que, del reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que mes a mes de las cesantías, no existe una constante como fue manifestado en los alegatos de conclusión, lo que permite inferir que no realizan u n giro constante de valores con destino a las cesantías, como tampoco las certificaciones aportadas son acorde con la información manifestada en la demanda, toda vez que estas contienen que los recursos que fueron girados ascienden a $1.313.787.494.515, suma que no es similar a la información aportada anteriormente, lo cual pone en duda la veracidad de lo allegado en último momento por las partes demandadas.

Así mismo, con las pruebas que fueron allegadas, quedó demostrado que estas no comprenden el valor correspondiente al pago de las cesantías liquidadas en la anualidad 2020, dado que corresponden al giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, por tanto, estos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, puesto que a la fecha aún no han sido consignadas. También, se deja en evidencia que por parte del a quo no existió una debida valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, puesto que las decisiones tomadas en el fallo fueron tenidas en cuenta de manera positiva al tomar la decisión.

Ahora bien, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, es el responsable de

proceso, puesto que las decisiones tomadas en el fallo fueron tenidas en cuenta de manera positiva al tomar la decisión.

Ahora bien, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, es el responsable de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00087-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Sociales del Magisterio, dado que es quien tiene la competencia para girar los recursos al fondo para el pago de sus prestaciones, entidad que junto con la Nación, no han cumplido desde la creación del fondo, esto es, desde 1989, con el giro que corresponde al valor de las cesantías , situación que se ha presentado en cada anualidad como lo es en el presente caso del año 2020, y, que por su irregular actuación, es que se da lugar a que se genere la sanción moratoria por medio de la Ley 1071 de 2006, puesto que a miles de docentes les supera el término de 70 días hábiles establecidos legalmente para reconocer y pagar dichas cesantías. Lamentable evento, al que se ven sometidos los docentes de la educación pública en las diferentes entidades territoriales, es decir, que no cuentan con una garantía conforme al pago de sus cesantías, sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mismas.

Es así, como de lo acontecido nos encontramos en presencia del menoscabo de los derechos laborales de los docentes, lo que resulta inadmisible que en la actualidad aun sean desprovistos por el mismo Estado, puesto que , frente a los demás servidores públicos este sector es el que cuent a con menores garantías en

derechos laborales de los docentes, lo que resulta inadmisible que en la actualidad aun sean desprovistos por el mismo Estado, puesto que , frente a los demás servidores públicos este sector es el que cuent a con menores garantías en tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, que van encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, máxime cuando se trata de una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar.

Reitera una vez más lo argumentado en párrafos anteriores referente a la sanción por mora, esto es, que todos los docentes sin importar al régimen al que pertenezcan, en este caso régimen especial, son beneficiarios del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es to, bajo la premisa de que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, máxime, cuando se trata de docentes que est án prestando un servicio de enseñanza, pero que en la realidad fuera de la teoría no se evidencia como la tesis lo plantea, puesto que al llevarlo a la práctica es evidente que el régimen general termina siendo más favorable en cuanto a la sanción por mora e indemnización por el pago inoportuno de las cesantías y los intereses moratorios, que el régime n especial del que ostentan los docentes oficiales.

Finalmente, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no

cesantías y los intereses moratorios, que el régime n especial del que ostentan los docentes oficiales.

Finalmente, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febrero de cada año desde hace 30 años, pero de lo que hoy se pretende por este medio de control, es el restablecimiento de aquella que no fue consignada de manera oportuna en el año 2021, correspondiente al trabajo del docent e en el año 2020, como también que los intereses de las cesantías sean pagadas antes del 31 de enero de cada año, conforme a los términos previstos por la norma general.

4.2. La entidad demandada, el FOMAG, solicita que se a revocada totalmente lo decidido en primera instancia y, que en su lugar, sean negadas todas las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, bajo el argumento de que el a quo , lo condenó a pagar una indemnización por pago inoportuno de los intereses a las cesantías bajo preceptos de normas que no son aplicables al régimen docente, esto es, sanción prevista en la Ley 52 de 1975, estableciendo de esta forma una condena que en todo caso, no se ajusta en derecho, puesto que la norma citada es de aplicación exclusiva paraNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00087-01 Sentencia de 2ª Instancia

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trabajadores particulares y no para los docentes afiliados del FOMAG, toda vez que

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trabajadores particulares y no para los docentes afiliados del FOMAG, toda vez que el Decreto 1252 de 200 no la hizo extensiva a los servidores públicos. Así mismo, indica que aplicar la norma general a los docentes afiliados al FOMAG, desmejoraría sus condiciones respecto de la prestación intereses a la s cesantías, dado que la s condiciones dadas por su régimen, esto es, especial, son más favorables que las otorgadas por el régimen general.

Ahora bien, frente a las cuentas individuales para el pago de los recursos se tiene que el FOMAG, al ser creado mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, no tiene la facultad de administrar las cesantías de los docentes en cuentas individuales, dado a la naturaleza y estructura misma del fondo.

Aduce finalmente, que al estudiarse la procedencia del pago de la sanción moratoria por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías del extracto de la anualidad 2020, pagada el 27 de marzo del año 2021, se evidencia que fue consignada dentro de los tiempo s señalados por el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN

En esta oportunidad las partes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el

En esta oportunidad las partes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos que componen los recursos de apelación aludidos, esta Sala resolverá el presente asunto analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la s anción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en

afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se

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resolverá el caso concreto.

6.3.- Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.

Sobre el auxilio de cesantía se t iene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalida d, en período de prueba o, en periodicidad.

auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalida d, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta