TA CES - 20-001-33-33-007-2022-00103-02-(15-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

CARÁCTER LABORAL - APELACIÓN SENTENCIA.

EXP. DIGITAL.

ACTORES: VILEDIS MERCEDES CASTRO BOLAÑOS DEMANDADOS: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2022-00103-02

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver l os recursos de apelación interpuesto s por los apoderados de las partes actora y demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las Cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, la señora Viledis Mercedes Castro Bolaños , por laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses a las

los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, la señora Viledis Mercedes Castro Bolaños , por laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. Pero, que las entidades demandadas, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses ni las cesantías que le corresponden de su labor como servidor público del año 2020.

Por lo anterior, el día 30 de julio de 2021, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a los que tenía derecho ante la entidad n ominadora, la cual fue resuelta negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, evento que llevó a adelantar la presente acción de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indica que, antes de acudir a este medio de control, solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida.

Finalmente manifiesta, que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, determinaron de manera unificada que, el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías aNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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que tienen derecho l os servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley

Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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que tienen derecho l os servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

2.2.- PRETENSIONES. –

Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de octubre de 2021 frente a la petición presentada ante el Departamento del CesarSecretaría de Educación, el día 30 de julio de 2021, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y la entidad territorial Departamento del Cesar - Secretaría de Educación, a que reconozcan y paguen la sanción moratoria, estab lecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respect ivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestacional , asimismo, se reconozca y paguen los

de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respect ivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestacional , asimismo, se reconozca y paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, establecidas en el artículo 192 del

C.P.A.C.A.

Que, se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causado durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después de l 31 de enero de 2021.

Que, se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la s entencia que ponga fin el presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad

ejecutoria de la s entencia que ponga fin el presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del doce (12) de diciembre de 2022, resolvió lo siguiente:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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“PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta manifiesta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el ente territorial; en el mismo sentido, se declaran no probadas las excepciones de mérito formuladas por el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculado, el 30 de julio de 2021, que se negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 30 de julio de 2021, que negó la sanción

de esta decisión.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 30 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a títu lo de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del demandante Viledis Mercedes Castro Bolaños, por una sola vez, la indemnizac ión de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C .P.A.C.A. y observará lo dispuesto el artículo 195 ibídem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.”

Indica que, la jurisprudencia se ha referido acerca del auxilio de cesantía como a una de las prestaciones sociales más importante para los trabajadores y su núcleo familiar, puesto que busca solventar aquellas necesidades que se originen con

Indica que, la jurisprudencia se ha referido acerca del auxilio de cesantía como a una de las prestaciones sociales más importante para los trabajadores y su núcleo familiar, puesto que busca solventar aquellas necesidades que se originen con posterioridad al retiro de su empleo, razón por la cual, el Estado ha creado al Fondo Nacional de Prestaciones Soci ales del Magisterio a través de la Ley 91 de 1989 con el fin de que atienda los pago de las prestaciones sociales que le sean reconocidas a los docentes.

Manifestó que, las cesantías como prestación social, cuenta n con unos términos perentorios para su pago establecidos por el legislador, con la finalidad de ejercer un control frente a l as mism as, de tal forma que no se vean vulnerado s los derechos de los docentes afiliados al fondo cuando procedan a realizar la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías, es decir, que estas deben ser pagadasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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a tiempo, puesto que de no ser cumplido el pago de las cesantías en el tiempo establecido por la norma, se dará lugar a que se genere la sanción moratoria a cuenta de la entidad responsable de disponer del pago.

Precisó que, pese a que no existe una norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificac ión del 2018, consideró que en virtud del principio de favorabilidad dicha norma s í resulta aplicable al sector

personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificac ión del 2018, consideró que en virtud del principio de favorabilidad dicha norma s í resulta aplicable al sector docente oficial, pese a que estos cuenten con un régimen prestacional especial, es decir, que el hecho de que estén amparados bajo un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y m enos en tratándose de materia laboral que comporta un beneficio, esto significa que sí existe una postura más favorables respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, se les debe reconocer, como en este caso, el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía.

Del mismo modo, sostuvo que, la Corte ha definido el principio de favorabilidad en su artículo 53, como aquella herramienta encaminada a dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación de fuentes formales de derecho, como la interpretación que de estas se puedan despre nder, a partir de esto, cuando se genere una duda razonable respecto a la aplicación de una u otra interpretación de la normal, el operador jurídico debe siempre escoger la que más favorezca al trabajador, pensionado, toda vez que de no ser así, sufriría una pena por infringir un principio de mandato constitucional.

Ahora bien, en el desarrollo del caso sub examine, el fallador realizó un estudio del acervo probatorio aportado al expediente digital, con el fin de determinar si existió mora en la consignación de las cesantías reconocidas al docente y si este en condición de empleado público debía ser favorecido de la sanción moratoria por la

acervo probatorio aportado al expediente digital, con el fin de determinar si existió mora en la consignación de las cesantías reconocidas al docente y si este en condición de empleado público debía ser favorecido de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, establecida en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Una vez realizado el análisis del acervo probatorio y analizadas las normas antes señaladas que regulan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas, el a quo precisó que frente a las afirmaciones realizadas por la parte actora con respecto a la no consignación de los recursos al fondo prestacional, sería desvirtuada puesto que el FOMAG acreditó la apropiación mensual de recursos destinados a cubrir las prestac iones económicas de su afiliado cuando estas sean exigibles, asimismo, se mostró en desacuerdo con el planteamiento de la parte demandante al pretender que dentro de los grandes recursos que comprende el fondo, se titule una porción específica a la parte actora, es decir, crear una cuenta individual por docente, toda vez que esta no hace parte de la naturaleza jurídica de esta entidad.

Del mismo modo, en virtud de las normas reseñadas frente al plazo para pagar los intereses a las cesantías, tenemos que se establece que deben ser el 31 de enero del año siguiente a aquel en que se causó dicha prestación y, que de no hacerlo, se incurriría a título de indemnización, y por una sola vez, al pago de un valor adicional igual al de los intereses causados. Del caso , conforme al certificado de pago aportado, se vislumbra que efectivamente existió un incumplimiento al plazo máximo

incurriría a título de indemnización, y por una sola vez, al pago de un valor adicional igual al de los intereses causados. Del caso , conforme al certificado de pago aportado, se vislumbra que efectivamente existió un incumplimiento al plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, dado que estas fueron canceladas el 27 de marzo de 2021, es decir, con posterioridad al plazo estipulado por la norma que sería el 31 de enero del 2021, generándose en consecuencia deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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la consignación inoportuna la indemnización del que trata el numeral 3 de la misma norma.

Conforme a lo anterior, el a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y, en atención a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad creada para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, sobre ella dispuso que recaería la obligación derivada de lo resuelto en la providencia.

IV.-RECURSOS DE APELACIÓN. -

4.1. La Parte demandante solicita que se revoque lo contenido en la providencia del 12 de diciembre de 2022, de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del acto ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la L ey 50 de 1990, producto del pago inoportuno de las cesantías al FOMAG y el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, esto es, fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.

contenida en la L ey 50 de 1990, producto del pago inoportuno de las cesantías al FOMAG y el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, esto es, fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.

Afirma que, la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo desde 1989, situación que se ha presentado en cada anualidad como lo es en el presente caso del año 2020, con el giro que corresponde al valor de las cesantías y, que por su irregular actuación, es que se da lugar a que se genere la sanción moratoria por medio de la Ley 1071 de 2006, puesto que a miles de docentes les supera el término de 70 días hábiles establecidos legalmente para reconocer y pagar dichas cesantías. La situación anteriormente descrita, es a la que están sometidos los docentes de la educación pública en las diferentes entidades territoriales, es decir, que no tienen una garantía conforme al pago de sus cesantías, sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mismas.

Así mismo, alega que de lo acontecido, estamos ante la presencia de un menoscabo a los derechos laborales de los docentes, lo que le resulta inadmisible que en la actualidad, aun sean desprovistos por el mismo Estado, puesto que frente a los demás servidores públicos, este sector es el que cuenta con menores garantías en tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes

valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.

Manifiesta que, en el reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que mes a mes de las cesantías, no existe una constante como fue manifestado en los alegatos de conclusión, lo que permite inferir que no realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías, como tampoco las certificaciones aportadas son acordes con la información manifesta da en la demanda, toda vez que estas contienen que los recursos que fueron girados ascienden a $1.909.068.355.248, suma que no es similar a la primera información proporcionada, por tal razón, pone en duda la veracidad de lo aportado en último momento, máx ime cuando en el transcurso del trámite prejudicial y judicial, las entidades demandada s, insistían en que no tenían la obligación legal de consignar dichos dineros.

De lo manifestado hasta ahora, se puede dilucidar entonces, que el fallador de primera instancia, realizó una indebida valoración del acervo probatorio, puesto que no se puede tener por ciert a una información inexacta y rápida que las entidadesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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demandadas allegan al proceso en último momento y, de las cuales, sin realizar un estudio con detenimiento se tuvo en cuenta para tomar la decisión que hoy los lleva a buscar una segunda decisión.

De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado

estudio con detenimiento se tuvo en cuenta para tomar la decisión que hoy los lleva a buscar una segunda decisión.

De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febrero de cada año desde hace muchos años, pero de lo que hoy se pretende por este medio de control, es el restablecimiento de aquella que no fue consignada en el año 2021, correspondiente al trabajo del docente en el año 2020, como también que los intereses de las cesantías sean pagadas antes del 31 de enero de cada año, conforme a los termino previsto por la norma general.

4.2. La entidad demandada, Nación, Ministerio de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita se revoque totalmente lo decidido en el fallo de primera instancia, y en su lugar, se nieguen todas y cada una de las pretensiones invocadas en la demanda, argumentando que, la decisión tomada por el fallador no se ajustaba a derecho, toda vez que condenó a la entidad nominada a pagar una indemnización por pago inoportuno de los intereses a las cesantías con fundamento en normatividad que no le es aplicable al régimen docente, dado a su naturaleza jurídica.

Precisa que, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante el cual se reconocen intereses anuales a las cesantías, solo le es aplicable a los trabajadores particulares, puesto que el Decreto 1252 de 200 0 no la hizo extensiva a los servidores públicos, así mismo, manifiesta que aplicar dicha normatividad a los

intereses anuales a las cesantías, solo le es aplicable a los trabajadores particulares, puesto que el Decreto 1252 de 200 0 no la hizo extensiva a los servidores públicos, así mismo, manifiesta que aplicar dicha normatividad a los decentes afiliados al Forma, desmejoraría sus condiciones respecto a los intereses de las cesantías, debidos a que las condiciones que son dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas al régimen general.

En virtud de lo anterior, es por ello que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de los intereses a las cesantías, actúa conforme las directrices y término es tablecidos por el Acuerdo N° 39 de 1998, expedido por el Consejo directivo del Fondo, a través del cual estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías a los docentes afiliados al Fondo con régimen de cesantía anual.

Ahora bien, de los certificados de extracto de intereses a las cesantías anualidad 2020 que fueron aportados en la demanda, se desprende que fueron pagados al docente el día 27 de marzo de 2021, es decir, dentro de los tempos señalados por el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En todo caso, el régimen legal aplicable a la docente Viledis Mercedes castro Bolaños, no es otro que lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, por lo que resulta claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, pues como se expuso anteriormente, es de uso exclusivo para las sociedades administradoras del Fondo de cesantías, calidad de

812 de 2003, por lo que resulta claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, pues como se expuso anteriormente, es de uso exclusivo para las sociedades administradoras del Fondo de cesantías, calidad de la cual no ostenta el FOMAG dado su naturaleza.

Aduce finalmente, que conforme a lo expuesto, es claro que no le asiste derecho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, puesto que las disposiciones del artículo 1 de la Ley 20 de 1975 y la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes aliados al Fomag, no obstante omitir este precepto y aplicar dicha normatividad, iría enNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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contravía del principio de inescindibilidad de la norma, que sería, como crear una tercera normal solo para favorecer a los docentes.

V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN

En esta oportunidad las partes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo

prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos que componen los recursos de apelación aludidos, esta Sala resolverá el presente asunto analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización morat oria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 em itido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 em itido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

6.3.- Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al

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auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efec tos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los

educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los

modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías gener adas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados conNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00103-02 Sentencia de 2ª Instancia

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anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto