TA CES - 20-001-33-33-007-2022-00153-02-(09-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

CARÁCTER LABORALAPELACIÓN SENTENCIA.

EXP. DIGITAL ACTOR: TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA DEMANDADOS: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES S OCIALES DEL MAGISTERIO -DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2022-00153-02

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver l os recursos de apelación interpuesto s por las partes actora y demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las p retensiones de la demanda, sin condena en costas.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, el señor TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA , por laborar como docente en los servicios educativo s estatales al servicio de las entidades

de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, el señor TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA , por laborar como docente en los servicios educativo s estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignad os a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. No obstante, las entidades demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses ni las cesantías que le corresponden de su labor como servidor público del año 2020.

Por lo anterior, el día 30 de julio de 2021, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a los que tenía derecho ante la entidad nominadora, la cual fue resuelta negativamente en forma ficta a las pretensiones invocadas, evento que llevó a adelantar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indica que, antes de acudir a este medio de control, solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial con el objeto de llegar a acuerdo sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida.

Finalmente manifiesta que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, deter minaron de manera unificada que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías aNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia

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que tienen derecho los servidores públicos docentes , bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1258 de 1998.

2.2.- PRETENSIONES. –

Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 30 de octubre de 2021 frente a la petición presentada ante el Departamento del Cesar, Secretaría de educación, el día 30 de julio de 2021, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como también el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y la entidad territorial el Departamento del Cesar, a que recono zcan y pague n la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el

día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así mismo, que se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

Que se condene a las entidades demandadas, a que reconozcan y paguen la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

Que, se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas , de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas , de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022, declaró lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, (ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (sic) propuestas por el Departamento d el Cesar,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia

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de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de repuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a l a que se encuentra vinculada, el 30 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

TECERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 30 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 30 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a títu lo de restablecimiento del derecho se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Tulio Enrique Herrera Parra, por una sola vez, la indemnización de q ue trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.”

Anota, que acreditados los hechos relevantes y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, es claro que el régimen que comporta el actor no contempla la sanción que solicita, pero al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que ignorarles esa facultad sería

jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, es claro que el régimen que comporta el actor no contempla la sanción que solicita, pero al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que ignorarles esa facultad sería desconocerles el derecho a la igualdad, razón por la cual, las posturas jurisprudenciales vigentes han estado encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.

Así las cosas, pese a que no existe una norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 2018 y la Corte constitucional en sus doctrinas, han considerado que en virtud del principio de favorabilidad dicha norma si resulta aplicable al sector docente oficial, pese a que estos cuenten con un régimen prestacional especial. Es decir, que el hecho de que estén amparados bajo este régimen, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de material laboral que comporta un beneficio; lo que significa que si existe una postura más favorable respecto a losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia

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derechos laborales de este sector, se les debe reconocer, como en este caso, el derecho a la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía.

No obstante, una vez revisado el acervo probatorio allegado al plenario se logró desvirtuar la premisa de la cual parte el actor al indicar que es titular del derecho a

derecho a la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía.

No obstante, una vez revisado el acervo probatorio allegado al plenario se logró desvirtuar la premisa de la cual parte el actor al indicar que es titular del derecho a la sanción moratoria, por cuanto se pudo acreditar que no existió tardanza en l a consignación de sus cesantías correspondiente al año 2020 por cargo del ente territorial, comoquiera que lograron probar las apropiaciones mensuales de los recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de sus afiliados cuando estas sean exigib les, en el respectivo fondo prestacional, esto es, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los términos establecidos por el legislador, por lo que no se presentó incumplimiento alguno por parte del ente territorial en su obl igación de consignar las cesantías anualizadas correspondiente al año 2020.

Ahora bien, frente al otro extremo de las pretensiones invocadas en la demanda, relacionado con los intereses del auxilio a las cesantías y la configuración de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, advierte que, ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado, han realizado pronunciamiento alguno sobre este tópico, no obstante, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el a quo consideró que debía aplicarse de manera integral el régimen general que regula la materia a saber, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991 y, como, en el caso concreto se encuentra probado que a l señor Tulio Enrique Herrera Parra, le fueron cancelados los dinero por este concepto el día 27

de 1991 y, como, en el caso concreto se encuentra probado que a l señor Tulio Enrique Herrera Parra, le fueron cancelados los dinero por este concepto el día 27 de marzo de 2021, es decir, fuera del 31 de enero del año siguiente al que se causó dicha prestación, por lo que se pudo vislumbrar fácilmente que existió un incumplimiento al plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, generándose en consecuencia la indemnización de que trata el numeral 3 del norma en cita.

En sustento de lo anterior, el a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido en que fue demostrado que para el 15 de febrero de 2021, los dinero s por conceptos de cesantías causadas para la vigencia 2020 ya se encontraban consignados en el Fomag a disposición de la parte actora, evento que no ocurrió frente a los intereses de las cesantías puesto que se probó su incumplimiento al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que en atención a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad creada para atender el pago de las prestacion es sociales de los docentes, sobre ella recaerá la obligación de lo resuelto en la providencia.

IV.-RECURSOS DE APELACIÓN. -

4.1. La Parte demandante solicita que se revoque parcialmente lo contenido en el proveído 12 de diciembre de 2022, de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del acto ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por

proveído 12 de diciembre de 2022, de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del acto ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, producto del pago inoportuno de las cesantías al FOMAG y el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, esto es, fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975. Esto, por cuanto el FOMAG, la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, excedió los términos legales establecidos por el legislador para el pag o oportuno de las cesantías y sus intereses correspondientes a la anualidad 2020.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia

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Indicó que si bien, se encuentra de acuerdo con la tesis planteada por el despacho frente al principio de favorabilidad, en cuanto a que los docentes tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en la Ley 50 de 1990, no obstante, discrepa frente al argumento a través del cual negó las pretensiones de la demanda bajo el entendido de que la entidad nominada había probado el pago de las cesantías correspondientes de l año 2020. Esto, por cuanto la entidad convocada desde la contestación de la demanda, han sido enfáticos en manifestar que no tenían la obligación legal de la consignación de las cesantías y que por tanto, al no tratarse de un fondo privado de cesantías, no debían girar los recursos.

Por otro lado, afirma que la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo,

obligación legal de la consignación de las cesantías y que por tanto, al no tratarse de un fondo privado de cesantías, no debían girar los recursos.

Por otro lado, afirma que la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo, esto es, desde 1989, situación que se ha presentado en cada anualidad como lo es en el presente caso del año 2020, con el giro que corresponde a l valor de las cesantías y, que por su irregular actuación, es que se da lugar a que se genere la sanción moratoria por medio de la Ley 1071 de 2006, puesto que a miles de docentes les supera el término de 70 días hábiles establecidos legalmente para reconocer y pagar dichas cesantías. La situación anteriormente descrita, es a la que están sometidos los docentes de la educación pública en las diferentes entidades territoriales, es decir, que no tienen una garantía conforme al pago de sus cesantías, sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mismas.

Así mismo, alega que de lo acontecido, estamos ante la presencia de un menoscabo a los derechos laborales de los docentes, lo que le resulta in admisible que en la actualidad aun sean desprovistos por el mismo Estado, puesto que frente a los demás servidores públicos, este sector es el que cuenta con menores garantías en tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.

valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.

Manifiesta que, en el reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que mes a mes de las cesantías, no existe una constante como fueron manifestados en los alegatos de conclusión, lo que permite inferir que no realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías, como tampoco las certificaciones aportadas son acorde con la información manifestada en la demanda, toda vez que estas contienen que los recursos que fueron girados ascienden a $1.909.068.355.248, suma que no es sim ilar a la primera información proporcionada, por tal razón, pone en duda la veracidad lo aportado en último momento, máxime cuando en el transcurso del trámite prejudicial y judicial, las entidades demandada, insistían en que no tenían la obligación legal de consignar dichos dineros.

De lo manifestado hasta ahora, se puede dilucidar entonces, que el fallador de primera instancia, realizó una indebida valoración del acervo probatorio, puesto que no se puede tener por cierto una información inexacta y rápid a que las entidades demandadas allegan al proceso en último momento y, de las cuales, sin realizar un estudio con detenimiento se tuvo en cuenta para tomar la decisión que hoy los lleva a buscar una segunda decisión.

De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no

a buscar una segunda decisión.

De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febreroNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia

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de cada año desde hace muchos años, pero de lo que ho y se pretende por este medio de control, es el restablecimiento de aquella que no fue consignada en el año 2021, correspondiente al trabajo del docente en el año 2020, como también que los intereses de las cesantías sean pagadas antes del 31 de enero de ca da año, conforme a los términos previstos por la norma general.

Finalmente, trajo a colación Sentencias del Juzgado Segundo y Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de BugaValle del Cauca y del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, las cuales fueron anexadas al recurso con el fin de brindar un sustento y, además sean tenidos en cuenta por el Ad quem, dado a que son con casos análogos al presente.

4.2 El apoderado de la entidad demandada, el Fomag, solicita que se revoque en su integridad la sentencia de primera instancia en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFomag y en su lugar, se nieguen las pretensiones invocadas en la demanda.

Lo anterior, bajo el argumento de que las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, no son aplicables a los docentes al Fomag, sino aquellas que se encuentran

demanda.

Lo anterior, bajo el argumento de que las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, no son aplicables a los docentes al Fomag, sino aquellas que se encuentran en la Ley 812 de 2003, esto, por cuanto el régimen aplicado por el a quo, es de uso exclusivo de las sociedad es administradoras de fondo s de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad se resume en el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Precisó que la Ley 91 de 1989 en el numeral 5 de su artículo 2, estableció que las prestaciones sociales como las cesantías estaría n a cargo de la Nación y sería n pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de una fiducia, y que estas estarían en una cuenta universal, bajo el principio de unidad de caja y no de manera individual para cada docente, en razón de su naturaleza. Ahora bien, conforme al artículo 4 ibídem, se le desplegó una obligación de afiliación de los docente s al Fomag reglamentada por los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003, en el que se establece en cabeza del fondo la obligación de reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes hasta el 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, la cual, en el presente caso, le fue paga al señor Tulio Enrique Herrera el 27 de marzo de 2021, dentro de los tiempos señalados por el artículo 4 del Acuerdo 19 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En virtud de lo anterior, queda demostrado que no le asiste derecho al demandante

tiempos señalados por el artículo 4 del Acuerdo 19 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En virtud de lo anterior, queda demostrado que no le asiste derecho al demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, toda vez que conforme al Acuerdo reseñado se realizó el pago en tiempo y, en todo caso, de haber sido otra la situación planteada y hubiese el Fondo incurrido en retardo en el pago de l os mismos, no es dable aplicar al demandante las disposiciones del artículo 1 de la Ley 52 e 1975 y la Ley 50 de 1990, comoquiera que no se puede aplicar al régimen especial de cesantías del que ostenta n los docentes, normas excluidas en forma expresa, dado que iría en contravía del principio de inescindibilidad de la norma.

V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En esta oportunidad procesal la entidad demandada , Departamento del Cesar, reafirma que las pretensiones deben ser negadas toda vez que, tal como se determinó durante el periodo procesal, existe falta de legitimidad en la causa pasiva del ente territorial; falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; falta deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia

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legitimación material en la causa por pasiva; cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

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legitimación material en la causa por pasiva; cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los a suntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Secc ión Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos que componen los recursos de apelación aludidos, esta Sala resolverá el presente asunto analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la

la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

6.3.- Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relació n legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

1 Acta No. 010.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02

nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

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Así las cosas, analizará esta Corporaci ón las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste aten derá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modi ficado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmen te y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período ”.

(Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando

con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabaj ador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las ce