TA CES - 20-001-33-33-007-2022-00324-01-(16-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: DELMIDES RANGEL CRESPO

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR.

RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00324-01

MAGISTRADO PONENTE: MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, de fecha 31 de marzo de 2023 , que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. HECHOS

Se resumen de la siguiente manera:

Con la entrada en vigor del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, así como la consignación de las cesantías en la cuenta individual del FOMAG dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de cada año.

Indicó que, pese a que su representada por laborar como docente tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la

antes del 15 de febrero de cada año.

Indicó que, pese a que su representada por laborar como docente tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar, los intereses y las cesantías correspondientes a la vigencia 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consecuencia deberán pagar la sanción moratoria causada, entre el 1 de febrero y 16 de febrero de 2021, respectivamente.

Refirió, que el 9 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y que esta resolvió negativamente en forma ficta la solicitud presentada.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 2

Finalmente, señaló que antes de acudir a este medio de control agotó la conciliación prejudicial, siendo declarada fallida esta posibilidad y que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado de manera unificada determinaron que el alcance la las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

2.2. PRETENSIONES

modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

2.2. PRETENSIONES

Deprecó declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 9 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada el día 9 de agosto de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantía establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los intereses de cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cesar son responsables del recono cimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías del año 2020, respectivamente, a que tiene derecho la parte actora.

También solicitó se ordene dar cumplimiento al fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar, más las costas del proceso.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de esta, indicando que no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción

El apoderado de la entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de esta, indicando que no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”.

Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no p uede configurarse sanció n moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil por aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías.

Finalmente propuso como excepciones de mérito:

• Inexistencia de la obligación;
• Caducidad
• Genérica

El Departamento del Cesar se opuso a las pretensiones por considerar que no está legitimado en la causa por pasiva, ya que n o es el llamado a responder por laNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 3

eventual sanción y/o condena por mora, pues la entidad a cargo de este es la Nación

Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 3

eventual sanción y/o condena por mora, pues la entidad a cargo de este es la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las siguientes excepciones de mérito:

• Falta de legitimación por pasiva del ente territorial. • Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva. • Falta de legitimación material en la causa por pasiva. • Caducidad • Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación
• Genérica

2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el A quo que si bien no existe norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU098 de 17 de octubre de 2018 definió que en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo la interpretación más ajustada a la Constitución Política, dicha normatividad sí le resulta aplicable al sector de los docentes oficiales, con independencia de que cuenten co n un régimen prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se

independencia de que cuenten co n un régimen prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

En criterio del juez de primera instancia, en el expediente se demostró que antes de la fecha límite impuesta por la norma el 15 de febrero de 2021, el FOMAG contaba con los recursos para el pago de cesantías, que reclama la parte accionante (para entrega acorde al trámite legal correspondiente, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006) razón por la cual no hubo incumplimiento en la consignación de las cesantías de la actora.

Respecto de la consignación de los intereses de cesantías señaló que, si bien la Corte Constitucional y el Consejo de Estado no se pronunciaron puntualmente sobre este tópico, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma debe aplicarse de manera integral el régimen general que regula la materia, integrado por la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991, de tal manera que se evite tomar sólo los aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

Acorde con lo anterior consideró que el plazo para pagar los intereses era el 31 de enero del año siguiente al de causación de la prestación, so pena de configurarse la sanción correspondiente al pago por una sola vez de un valor igual al de los intereses causados.

Acorde con lo anterior consideró que el plazo para pagar los intereses era el 31 de enero del año siguiente al de causación de la prestación, so pena de configurarse la sanción correspondiente al pago por una sola vez de un valor igual al de los intereses causados.

Adicional a esto, el fallador tuvo en cuenta que a la señora DELMIDES RANGEL CRESPO, le fueron cancelados los intereses de las cesantías el 27 de marzo de 2021, y por ello condenó al pago de la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 4

2.5 RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que e xistió una indebida valoración probatoria por parte del juzgado de primera instancia, ya que no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anual idad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquid aran los intereses a las cesantías , reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

En cuanto a la sanción por la no consignación oportuna de los intereses de las cesantías solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 39 de 1998,

disponible los recursos.

En cuanto a la sanción por la no consignación oportuna de los intereses de las cesantías solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 39 de 1998, ya que no está acorde con el desarrollo legal y constituc ional que protege los derechos sociales y económicos de los trabajadores y no existen razones válidas para que a los docentes no se les paguen los intereses antes del 31 de enero de cada año como sucede con todos los trabajadores, ya que debe aplicarse el principio de favorabilidad

III. TRÁMITE PROCESAL

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 y en la medida en que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar de conclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del ministerio público no presentó concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para dictar la sentencia en el presente asunto , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá si la actora quien se desempeña como docente afiliada al Fomag, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de las cesantías, en virtud de la aplicación de la Ley 50 de 1990.

al Fomag, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de las cesantías, en virtud de la aplicación de la Ley 50 de 1990.

5.3. CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado se debe señalar que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los juecesNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 5

emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, tal orden puede modificarse en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo , en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento de unificación o similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1, como es el caso que nos ocupa.

5.4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

El auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, este auxilio es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio .

asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, este auxilio es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio . Entonces, todo empleado público cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria tiene derecho al auxilio de cesantía , pues basta que exista un vínculo laboral ya sea bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las

vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayado fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 6

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayado fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno

Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayado fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los últimos tres (3) meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al

correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mo ra en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayado fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o

2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 7

parciales, sobre el salario básic o a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma. No obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

Ahora bien, e n lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador de manera oportuna así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayado de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos , definiendo en el artículo 13 el régimen anualizado de liquidación de ce santías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente lo siguiente:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Subrayado fuera del texto).Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 8

El artículo anterior fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, de manera expresa así:

“(…) Artículo 1º. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de

1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción mor atoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo de l Trabajo y se dictan otras disposiciones” , a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, en anterior oportunidad este Tribunal acogió la tesis positiva y en varios casos estuvo de acuerdo en que los docentes estaban cobijados por dicho régimen y por lo tanto era procedente el reconocimiento de esa sanción, así como el pago de los intere ses moratorios causados por la no consignación de las cesantías en el tiempo previsto para todos los trabajadores y en virtud de ello procedió a reconocerlo así en varios procesos.

No obstante, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación a claró que no era posible la aplicación de estas normas a los docentes, puesto que para ellos existía un régimen especial establecido por el legislador en la Ley 91 de 1989 en el

No obstante, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación a claró que no era posible la aplicación de estas normas a los docentes, puesto que para ellos existía un régimen especial establecido por el legislador en la Ley 91 de 1989 en el que no existe una consignación del auxilio de cesantías en una cuenta individual, sino que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según el procedimiento especial.

En efecto, ante la existencia de diversas posiciones entre los Tribunales Administrativos del país, el Conse jo de Estado decidió unificar su jurisprudencia y establecer criterios que deben ser acogidos y aplicados en este tema, mediante sentencia del 11 de octubre de 2023 que para mayor claridad se cita in extenso:

“2.5.4. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG

139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad p ermanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

140. En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son

anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

140. En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a losNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00324-01 Fallo segunda instancia 9

afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social.

141. Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija». De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo».

142. Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (pará