TA CES - 20-001-33-33-007-2022-00417-01-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

CARÁCTER LABORAL - APELACIÓN SENTENCÍA.

EXP. DIGITAL ACTORA: NARLIS ELVIRA OCHOA TORRES DEMANDADOS: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2022-00417-01

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver l os recursos de apelación interpuesto s por las partes actora y demandada, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las p retensiones de la demanda, sin condena en costas.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que , la señora NARLIS ELVIRA OCHOA TORRES por laborar en los servicios educativos de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus

de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que , la señora NARLIS ELVIRA OCHOA TORRES por laborar en los servicios educativos de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. No obstante, las entidades nominad oras, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses ni las cesantías que le corresponden de su labor como servidor público correspondientes al año 2020.

Por lo anterior, el día 4 de agosto de 2021, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a los que tenía derecho ante la entidad nominadora, la cual fue resuelta negativamente en forma ficta a las pretensiones invocadas, evento que llev ó a incoar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indica que, antes de acudir a este medio de control, solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida.

Finalmente manifiesta que, tanto la Corte Constitucional como el consejo de Estado, determinaron de manera unificada que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienenNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00417-01 Sentencia de 2ª Instancia

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derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1258 de 1998.

2.2.- PRETENSIONES. –

Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 4 de noviembre de 2021 frente a la petición presentada ante el Departamento del Cesar - Secretaría de Educación, el día 4 de agosto de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como también negó el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, durante el año 2020.

En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y la entidad territorial Departamento del Cesar - Secretaría de Educación, a que reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el

a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así mismo, que reconozcan y paguen la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causado durante el año 2020.

Que, se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin el presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Que, se condene a las entidades nominadas, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se e fectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, art. 192 del C.PA.C.A.

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandada s, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandada s, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Séptimo administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 31 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, (ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, (iii) falta de legitimación material enNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00417-01 Sentencia de 2ª Instancia

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la causa por pasiva, (sic) propuestas por el departamento del Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar NO probada las excepciones de (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; (iii) Pr escripción; (i) Caducidad; (v) Procedencia de la condena en costas en contra del demandante, propuestas por la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, acorde a las consideraciones trazadas.

TERCERO: Declarar la configuración el acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra

consideraciones trazadas.

TERCERO: Declarar la configuración el acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 4 de agosto de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de repuesta a la petición presentada por la parte demandante el 4 de agosto de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a rec onocer y pagar a favor de la señora NARLIS ELVIRA OCHOA TORRES, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: La NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SÉPTMO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.

SÉPTMO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.

OCTAVO: Sin condena en costas.

NOVENO: En firme esta providencia archívese el expediente.”

Anota, que acreditados los hechos relevantes y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, es claro que el régimen que comporta el actor no contempla la sanción que s olicita, pero al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que ignorarles esa facultad sería desconocerles el derecho a la igualdad, razón por la cual, las posturas jurisprudenciales vigentes han estado encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00417-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Así las cosas, pese a que no existe una norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el Consejo de Estado en sentencia de uni ficación del 2018 y la Corte constitucional en sus doctrinas, han considerado que en virtud del principio de favorabilidad dicha norma si resulta aplicable al sector docente oficial, pese a que estos cuenten con un régimen prestacional especial. Es decir, que el hecho de que estén amparados bajo este régimen, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de material laboral que comporta

estos cuenten con un régimen prestacional especial. Es decir, que el hecho de que estén amparados bajo este régimen, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de material laboral que comporta un beneficio; lo que significa que si existe una postura más favorable respecto a los derechos laborales de este sector, se les debe reconocer, como en este caso, el derecho a la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía.

No obstante, una vez revisado el acervo probatorio allegado al plenario se logró desvirtuar la premisa de la cual parte l a actora al indicar que es titular del derecho a la sanción moratoria, por cuanto se pudo acreditar que no existió tardanza en la consignación de sus cesantías correspondiente al año 2020 por cargo del ente territorial, comoq uiera que lograron probar que trans firieron las apropiaciones mensuales de los recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de sus afiliados cuando estas sean exigibles, en el respectivo fondo prestacional, esto es, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los términos establecidos por el legislador, por lo que no se present ó incumplimiento alguno por parte del ente territorial en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondiente al año 2020.

Ahora bien, frente al otro extremo de las pre tensiones invocadas en la demanda, relacionado con los intereses del auxilio a las cesantías y la configuración de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, advierte que, ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado, han realizado pronunciamiento alguno

relacionado con los intereses del auxilio a las cesantías y la configuración de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, advierte que, ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado, han realizado pronunciamiento alguno sobre este tópico, no obstante, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el a quo consideró que debía aplicarse de manera integral el régimen general que regula la materia a saber, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991 y, como, en el caso concreto se encuentra probado que a la señora NARLIS ELVIRA OCHOA TORRES, le fueron cancelados los dinero por este concepto el día 27 de marzo de 2021, es decir, fuera del 31 de enero del año siguiente al que se causó dicha prestación, por lo que se pudo vislumbrar fácilmente que existió un incumplimiento al plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, generándose en consecuencia la indemnización de que trata el numeral 3 del norma en cita.

En sustento de lo anterior, el a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido en que fue demostrado que para el 15 de febrero de 2021, los dinero s por concepto de ce santías causadas para la vigencia 2020 ya se encontraban consignados en el Fomag a disposición de la parte actora, evento que no ocurrió frente a los intereses de las cesantías , puesto que se probó su incumplimiento al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que en atención a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

no ocurrió frente a los intereses de las cesantías , puesto que se probó su incumplimiento al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que en atención a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad creada para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, sobre ella recaerá la obligación de lo resu elto en la providencia.

IV.-RECURSOS DE APELACIÓN. –

4.1 La Parte demandante solicita que se revoque lo contenido en el proveído de 31 de marzo de 2023, de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del actoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00417-01 Sentencia de 2ª Instancia

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ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, producto del pago inoportuno de las cesantías al FOMAG y el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, esto es, fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975. Esto, por cuanto el FOMAG, la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, excedió los términos legales establecidos por el legislador para el pago oportuno de las cesantías y sus intereses correspondientes a la anualidad 2020.

Indicó que si bien, se encuentra de acuerdo con la tesis planteada por el despacho frente al principio de favorabilidad, en cuanto a los docentes tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en la Ley 50 de 1990, pero no se encuentra

Indicó que si bien, se encuentra de acuerdo con la tesis planteada por el despacho frente al principio de favorabilidad, en cuanto a los docentes tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en la Ley 50 de 1990, pero no se encuentra de acuerdo con el fundamento a través del cual negó las pretensiones de la demanda bajo el entendido de que la entidad nominada había probado el pago de las cesantías correspondientes del año 2020. Esto, por cuanto la entidad convocada desde la contestación de la demanda, han sido enfáticos en manifestar que no tenían la obligación legal de la consignación de las cesantías y que por tanto, al o tratarse de un fondo privado de cesantías, no debían girar los recursos.

Por otro lado, afirma q ue la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo, esto es, desde 1989, situación que se ha presentado en cada anualidad como lo es en el presente caso del año 2020, con el giro que corresponde al valor de las cesantías y, que por su irregular actua ción, es que se da lugar a que se genere la sanción moratoria por medio de la Ley 1071 de 2006, puesto que a miles de docentes les supera el término de 70 días hábiles establecidos legalmente para reconocer y pagar dichas cesantías. La situación anteriormente descrita, es a la que están sometidos los docentes de la educación pública en las diferentes entidades territoriales, es decir, que no tienen una garantía conforme al pago de sus cesantías, sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mismas.

Así mismo, alega que de lo acontecido, estamos ante la presencia de un menoscabo

sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mismas.

Así mismo, alega que de lo acontecido, estamos ante la presencia de un menoscabo a los derechos laborales de los docentes, lo que le resulta inadmisible que en la actualidad aun sean desprovistos p or el mismo Estado, puesto que frente a los demás servidores públicos, este sector es el que cuenta con menores garantías en tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, deja ndo a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.

Manifiesta que, en el reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que mes a mes de las cesantías, no existe una constante como fue manifestado en los alegatos de conclusión, lo que permite inferir que no realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías, como tampoco las certificaciones aportadas son acorde con la información manifestada en la demanda, toda vez que estas contienen que los recursos que fueron girados ascienden a $1.909.068.355.248, suma que no es similar a la primera información proporcionada, por tal razón, pone en duda la veracidad lo aportado en último momento, máxime cuando en el transcurso del trámite prejudicial y judicial, las entidades demandadas, insistían en que no tenían la obligación legal de consignar dichos dineros.

De lo manifestado hasta ah ora, se puede dilucidar entonces, que el fallador de primera instancia, realizó una indebida valoración del acervo probatorio, puesto que

que no tenían la obligación legal de consignar dichos dineros.

De lo manifestado hasta ah ora, se puede dilucidar entonces, que el fallador de primera instancia, realizó una indebida valoración del acervo probatorio, puesto que no se puede tener por ciert a una información inexacta y rápida que las entidadesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00417-01 Sentencia de 2ª Instancia

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demandadas allegan al proceso en último momento y, de las cuales, sin realizar un estudio con detenimiento se tuvo en cuenta para tomar la decisión que hoy los lleva a buscar una segunda decisión.

De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febrero de cada año desde hace muchos años, pero de lo que hoy se pretende por este medio de control, es el restablecimiento de aquella que no fue consignada en el año 2021, correspondiente al trabajo del docente en el año 2020, como también que los intereses de las cesantías sean pagadas antes del 31 de enero de cada año, conforme a los términos previstos por la norma general.

Finalmente, trajo a colación sentencias del Juzgado Segundo y Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de BugaValle del Cauca y del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, las cuales fueron anexadas al recurso con el fin de brindar un sustento y, además sean tenidas en cuenta por el Ad quem, dado a que son c casos análogos al presente.

Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, las cuales fueron anexadas al recurso con el fin de brindar un sustento y, además sean tenidas en cuenta por el Ad quem, dado a que son c casos análogos al presente.

4.2. El apoderado de la entidad demandada, el Fomag, solicita que se revoque en su integridad la sentencia de primera i nstancia en contra la Nación - Ministerio de EducaciónFomag y en su lugar, se nieguen las pretensiones invocadas en la demanda.

En primer lugar, preciso que, el Fomag es un fondo de cuenta con patrimonio autónomo, cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria, en el presente caso, por la Fiduprevisora S.A, esto, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989. Conforme a esta premisa, no le es permitido realizar las operaciones financieras del que trata el Estatu to Orgánico del Sector Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, el cual corresponde a los fondos privados, quienes si cuentan con cuentas individuales dada su independencia patrimonial y autonomía de propiedad de los afiliados, es decir, que por su naturaleza tienen características de una entidad financiera, circunstancia que no sucede en el régimen especial del que hacen parte los docentes y del carácter del Fondo creado para administrar sus prestaciones sociales.

Por lo que, no es dable extender el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 hasta los docentes para efectos de liquidación de las cesantías y sus intereses, comoquiera que el Fomag mediante la Ley 91 de 1989 se le dio calidad de unidad de caja, y por

docentes para efectos de liquidación de las cesantías y sus intereses, comoquiera que el Fomag mediante la Ley 91 de 1989 se le dio calidad de unidad de caja, y por tanto, las cesantías de los docentes no son administradas en cuentas individuales. Lo anterior, se explica a partir de la naturaleza y estructura propia de este fondo de cuenta del que se permite valorar, primero; que no cuenta con cuentas individuales y dos; los valores correspondientes a cesantías no se consignan sino que estas ya esta presupuestadas y trasladadas al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Situación fáctica que es demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A, en su calidad e vocera y admini stradora del Fomag, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de inter eses en la primera nómina de cada vigencia.

Ahora bien, es de atención anotar que la Ley 50 de 1990 que aplico él a quo, no trae consigo la causación de indemnización moratoria por la no consignación tardía de los intereses a las cesantías sino que se r efiere únicamente a la consignaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00417-01 Sentencia de 2ª Instancia

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inoportuna de las cesantías, aunado al hecho que la apoderada de la parte actora omite que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial del cual ostenta el actor por el hech o de ser docente, implica

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inoportuna de las cesantías, aunado al hecho que la apoderada de la parte actora omite que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial del cual ostenta el actor por el hech o de ser docente, implica condiciones más benéficas respectos de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamiento de las normas.

Conforme a los anterior, es claro que no le asiste derecho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, como tampoco al pago de la indemnización por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, por cuanto es claro que las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al Fomag por el régimen y de la naturaleza que ostentan y, en todo caso, conforme a la ley 91 de 1989, se vislumbra que la entidad actuó conforme a derecho por que se efectuó el pago acorde a lo señalado en la ley anterior.

Finalmente indica que, las circunstancias fácticas traídas a colación por el a quo , a través de Sentencia Su - 098 de 2018, no corresponden a las mismas sobre las cuales se fundan las pretensiones de la demanda, puesto que en el caso de marras, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido del retardo de la consignación de la cesantías, sino que, l a demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por el pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual,

de la consignación de la cesantías, sino que, l a demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por el pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, es imposible que se cause una demora, dado que como se ha reiterado desde el inicio del argumento, por la naturaleza del fondo, caja de unidad, le es imposible administrar los recursos en cuentas individuales para cada uno de los afiliados.

V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En esta oportunidad procesal las partes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado p or la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos que componen los recursos de apelación aludidos, esta Sala resolverá el presente asunto analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de

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la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

6.3.- Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relació n legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporaci ón las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969