TA CES - 20-001-33-33-008-2021-00191-01-(18-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: GENY ASTRID RAMÍREZ COLLANTES

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-008-2021-00191-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 9 de diciembre de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO.- DECLARAR probadas la excepción de mérito propuesta por la parte demandada, denominada “Días de sanción moratoria presuntamente causados, son inferiores a los expresados por el demandante”, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- DECLARAR NO probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada, denominadas “Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante. // ausencia actual de objeto

a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante. // ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación. // cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020”, “Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial” y “Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Y en consecuencia, SE DECLARA la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 03 de noviembre de 2020 frente a la petición de fecha 03 de agosto de 2020, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de unas cesantías a favor de la señora GENY ASTRID RAMIREZ COLLANTES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 2

TERCERO.- Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora GENY ASTRID RAMIREZ COLLANTES, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el 21 de febrero de 2020 hasta el

la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el 21 de febrero de 2020 hasta el día 12 de abril de 2020 (inclusive), conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, esto es, del año 2020. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó (día siguiente al pago de la prestación), hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO.- Niéguense las demás súplicas de la demanda.

SÉPTIMO.- Sin condena en costas.(…)”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado de la señora GENY ASTRID RAMÍREZ COLLANTE, que ésta el día 8 de noviembre de 2019, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 007820 del 13 de noviembre de 2019.

Adujo, que la entidad demandada canceló los dineros de la cesantía, el día 4 de agosto de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su

007820 del 13 de noviembre de 2019.

Adujo, que la entidad demandada canceló los dineros de la cesantía, el día 4 de agosto de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de más de 197 días.

Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 3 de agosto de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada no emitió ningún pronunciamiento.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 3 de noviembre de 2020, frente a la petición presentada el día 3 de agosto de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.

Que se declare que la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

1 “13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 23” SamaiNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 3

Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y,

retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que el acto acusado no transgredió el orden constitucional o legal, además no se reúnen los presupuestos necesarios para acceder a la sanción moratoria pretendida.

Adujo, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, pero, si la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, se causa desde el 1° de enero de 2020, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.

Agregó, que el caso sub judice, se observa que el periodo de mora se causó el 19 de febrero de 2020, y se prolongó hasta el día antes del pago de la prestación (12

disposición legal.

Agregó, que el caso sub judice, se observa que el periodo de mora se causó el 19 de febrero de 2020, y se prolongó hasta el día antes del pago de la prestación (12 de abril de 2020) cuyo responsable del pago, sería el ente territorial, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019. En ese sentido y reiterando los argumentos del Plan Nacional de Desarrollo – Ley 1955 de 25 de mayo de 2019el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es el responsable de las sanciones moratorias causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019. En suma, señaló, que en este caso la supuesta mora fue causada a partir del año 2020, la entidad no estaba llamada a ser condenada para responder por la sanción moratoria reclamada.

Aseveró, que dentro del proceso se acreditó que se causarían 54 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación; y no 197 como erradamente lo expresó el accionante, además, indicó que de los 197 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019 o hacia atrás, sino en vigencia exclusiva del año 2020.

Propuso como excepciones: “PAGO DE LAS CESANTIAS SE ENTIENDE SATISFECHO EN EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL ABONO EN LA CUENTA, INDEPENDIENTEMENTE DEL MOMENTO EN QUE ESTA EL VALOR SE RETIRE POR EL TITULAR DEL DERECHO, DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE MORATORIA, CON CORTE A 31 DE DICIEMBRE DE 2019, DEBE OPERAR LA

CUENTA, INDEPENDIENTEMENTE DEL MOMENTO EN QUE ESTA EL VALOR SE RETIRE POR EL TITULAR DEL DERECHO, DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE MORATORIA, CON CORTE A 31 DE DICIEMBRE DE 2019, DEBE OPERAR LA DESVINCULACIÓN DEL PROCESO DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, INEXISTENCIA ACTUAL DE LA OBLIGACIÓN EN CABEZA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, Y A FAVOR DEL DEMANDANTE. // AUSENCIA ACTUAL DE OBJETO LITIGIOSO, FRENTE A MIS REPRESENTADAS, POR PAGO DE LA OBLIGACION. // COBRO DE LO NO DEBIDO, FRENTE A MIS REPRESENTADAS,Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 4

PORQUE LA MORATOAI SE GENERÓ EN 2020, AUSENCIA ACTUAL DE

PRESUPUESTOS MATERIALES, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, PARA ASUMIR

DECLARACIONES Y CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31

DE DICIEMBRE DE 2019, DIAS DE SANCION MORATORIA PRESUNTAMENTE

CAUSADOS, SON INFERIORES A LOS EXPRESADOS POR EL DEMANDANTE,

LEGITIMACION EXCLUSIVA EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020, SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2020 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, POR

DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020, SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2020 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020, FRENTE A LAS ENTIDADES QUE

REPRESENTO, IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION

MORATORIA, NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS..” (sic)

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que valoradas en conjunto las pruebas arrimadas al plenario, no era dable trasladar a la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, como lo pretendía la demandada FOMAG, la responsabilidad de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías de la demandante, toda vez que la norma establece una responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción respectiva únicamente, en el evento en el que ésta última (mora) sea generada a raíz del incumplimiento o desconocimiento de los plazos con los que cuenta la referida entidad territorial en el trámite de la actuación a su cargo, no obstante adujo, que en el asunto de marras, revisado el acto administrativo por medio del cual se reconocen las cesantías que son objeto de sanción moratoria en la presente litis, la solicitud de las mismas se hizo el 8 de

a su cargo, no obstante adujo, que en el asunto de marras, revisado el acto administrativo por medio del cual se reconocen las cesantías que son objeto de sanción moratoria en la presente litis, la solicitud de las mismas se hizo el 8 de noviembre de 2019, y, el acto que las reconoció, fue fechado el 13 de noviembre de la misma anualidad, lo que le indicó que la entidad territorial actuó dentro de los quince (15) días que le concede la ley.

Sostuvo que en el proceso se demostró, que la entidad demandada incurrió en mora desde el 21 de febrero de 2020 (día siguiente al día límite para el pago oportuno de la prestación) hasta el día 12 de abril de 2020 (día anterior al que se puso a disposición del actor el dinero del pago de las cesantías parciales), lo que arrojó un total de 52 días de mora.

En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos señalados al inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, pues considera, que el fallo de primera instancia no se ajustó a derecho, como quiera que no analizó ni estudió la responsabilidad de laNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 5

entidad territorial, lo cual en este tipo de casos de acuerdo a lo ordenado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es indispensable.

Destaca, que al tenor de la mencionada ley, la entidad no puede ser responsable

Fallo segunda instancia 5

entidad territorial, lo cual en este tipo de casos de acuerdo a lo ordenado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es indispensable.

Destaca, que al tenor de la mencionada ley, la entidad no puede ser responsable de la sanción moratoria generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, pues ello recaería en cabeza del ente territorial.

Agrega, que el que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley, obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial, quien incumplió los términos con los que contaba para remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas para pago, por lo tanto, debe ser la responsable del pago de la sanción.

Precisa, que la entidad territorial se tardó en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ya que sólo lo hizo hasta el 17 de enero de 2020, es decir, más de dos meses después de haber expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Expone, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías, pero en el presente asunto, la reclamación judicial busca el pago de la sanción moratoria, no obstante, las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

Reitera, que dentro de esta litis la mora se causó a partir del 21 de febrero y hasta el 12 de abril de 2021, por lo tanto, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, el

Reitera, que dentro de esta litis la mora se causó a partir del 21 de febrero y hasta el 12 de abril de 2021, por lo tanto, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es el responsable de las sanciones moratorias causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar o no la sentencia de primera instancia, que ordenó el pago de la sanción moratoria a favor de la señora GENYNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 6

ASTRID RAMÍREZ COLLANTES, por cuanto ordenó que dicho pago fuera asumido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, desconociendo lo contemplado en el artículo 57, parágrafo 1 de la Ley

ASTRID RAMÍREZ COLLANTES, por cuanto ordenó que dicho pago fuera asumido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, desconociendo lo contemplado en el artículo 57, parágrafo 1 de la Ley 1955 de 2019, esto es que dicha entidad no puede ser responsable de la mora generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, además, por cuanto pese a que el acto administrativo de reconocimiento de la prestación se efectuó en tiempo, la documentación no fue remitida de manera oportuna al Fomag, lo que los exonera de responsabilidad.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida

20132, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 7

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 8

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó:

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad

3 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00191-01 Fallo segunda instancia 9

conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”. (Subrayas fuera del texto).

Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente:

“(…)

parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente:

“(…)

(…)

193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por