TA CES - 20-001-33-33-008-2021-00195-01-(01-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: HUGO CARDOZO LOZANO

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-008-2021-00195-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 16 de septiembre de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO.- DECLARAR probada las excepción de mérito propuesta por la parte demandada, denominadas “Pago de las Cesantías se entiende satisfecha en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho”, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- DECLARAR NO probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada, denominadas “Valor total de la presunta moratoria, sería inferior al mencion ado por el demandante”, “Cobro de lo no debido” y “De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción

la parte demandada, denominadas “Valor total de la presunta moratoria, sería inferior al mencion ado por el demandante”, “Cobro de lo no debido” y “De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Y en consecuencia, SE DECLARA la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 27 de abril de 2020 frente a la petición de fecha 27 de enero de 2020, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de unas cesantías a favor del señor HUGOCARDOZO LOZANO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO.- Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 2

a reconocer y pagar a favor del señor HUGO CARDOZO LOZANO, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el 03 de enero de 2019 hasta el día 25 de febrero de 2019 (inclusive), conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por el actora. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día

1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por el actora. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó (día siguiente al pago de la prestación), hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO.- Niéguense las demás súplicas de la demanda.

SÉPTIMO.- Sin condena en costas.”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor HUGO CARDOZO LOZANO que éste el día 19 de septiembre de 2018 , presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 9026 del 19 de diciembre de 2018.

Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 25 de febrero de 2019, con posteriorid ad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 52 días.

Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 27 de enero de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta.

2.2.- PRETENSIONES.-

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta.

2.2.- PRETENSIONES.-

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 27 de abril de 2020, frente a la petición presentada el día 27 de enero de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.

Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y,

1 Archivo 27 OneDriveNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 3

que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.

Finalmente solicita, que se reconozcan los in tereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que no corresponden a la realidad fáctica

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que no corresponden a la realidad fáctica acontecida dentro del proceso.

Adujo, que en el pago de las cesantías, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Señaló, que en el plenario la Secretaría de Educación Territorial a l a que se encuentra adscrito el demandante, reconoció las cesantías solicitadas, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad de que gozan todos los educadores estatales afiliados al – FOMAGen cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que previamente debió verificar que el peticionario no hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo (Fondo de Atención de Prestaciones Sociales del Magisterio) contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación.

Aseveró, que en el sub examine, se advertían 52 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación, y así es aceptado por las partes, por lo tanto,

rubro presupuestal para el pago de dicha prestación.

Aseveró, que en el sub examine, se advertían 52 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación, y así es aceptado por las partes, por lo tanto, el salario mensual devengado por el docente accionante, al momento de causarse la presunta moratoria (cesantías parciales), correspondía a la suma de $2.666.595, y no los $3.581.727 que erradamente expresa el demandante. En consecuencia, el monto total de la presunta moratoria, sería la suma de $ 4.622.098, y no $6.447.109 como erradamente expresa el demandante.

Propuso como excepciones: “PAGO DE LAS CESANTIAS SE ENTIENDE SATISFECHO EN EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL ABONO EN LA CUENTA, INDEPENDIENTEMENTE DEL MOMENTO EN QUE ESTA EL VALOR SE RETIRE POR EL TITULAR DEL DERECHO, VALOR TOTAL DE LA PRESUNTA MORATORIA, SERÍA INFERIOR AL MENCIONADO POR EL DEMANDANTE , COBRO DE LO NO DEBIDO, DE LA IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN Y/O

ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA SANCIÓN MORATORIA e

IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS.” (sic)

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 4

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del

Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 4

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, la entidad demandada incurrió en mora desde el día 3 de enero de 2019 (día siguiente al día límite para el pago oportuno de la prestación) al 25 de febrero de 2019 (día anterior al que se puso a disposición del actor el dinero del pago de las cesantías), conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 10 71 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por el actor.

En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, mostrando inconformidad en primer lugar, en cuanto al el periodo de tardanza ocasionado en el presente caso, pues según su juicio, de acuerdo a lo indicado en el recibo de pago de la entidad bancaria BBVA las cesantías fueron pagadas al docente el 25 de febrero de 2019, por lo tanto, la mora fue generada desde el 3 de enero de 2019, fecha en la que inició la mora, y hasta el 24 de febrero de 2019, día antes que se efectuara el pago.

Así mismo, muestra inconformidad en cuanto al salario que fue establecido por el a quo para el pago de la sanción moratoria, como quiera que al tenor del precedente

el 24 de febrero de 2019, día antes que se efectuara el pago.

Así mismo, muestra inconformidad en cuanto al salario que fue establecido por el a quo para el pago de la sanción moratoria, como quiera que al tenor del precedente de unificación del Consejo de Estado, al tratarse de cesantías parciales, la asignación básica debe ser aquella en la cual se dio inicio a la mora, más no, el último salario devengado por el demandante, tal como erróneamente señaló el juez de instancia.

En virtud de lo anterior, aduce que, para el caso de autos, la asignación básica para cancelar la mora es la correspondiente al año 201 9, solicitando por ello la modificación de la sentencia en ese sentido.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión , y, las partes no aportaron n ingún escrito al respecto.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nosNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 5

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nosNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 5

ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe modificar la sentencia de primera instancia, en primer lugar, en cuanto al límite temporal fijado para cuando se generó la sanción moratoria, pues según el recurrente, lo es hasta el 24 de febrero de 2019, como quiera que se demostró que las cesantías fueron canceladas el 25 de febrero de 2019, y, en segundo lugar, en cuanto a la asignación básica que debe ser tenida en cuenta por la entidad demandada, para el pago de la sanción moratoria acreditada, pues según la entidad recurrente, bajo las reglas definidas por el Consejo de Estado en la sentencia d e unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, al tratarse del pago de unas cesantías parciales, la asignación básica debe ser aquella del momento en que se causó la mora.

8.3.- CUESTIONES PREVIAS

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público da da su importancia jurídica y

fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público da da su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión de l 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

Adicionalmente, es menester indicar que l a competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación , l o anterior significa, que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son absolutas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 3 28 del CGP, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, y, en segundo lugar, por las razones aducidas por el recurrente en el recurso de apelación, las cuales demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia.

Lo anterior quiere decir, que al juez de segunda instancia le está vedado, salvo las excepciones planteadas por el legislador, aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada, debiendo por tanto centrarse en revisar temas del fallo de primer grado que no fueron aceptados por el recurrente , quedando excluidos del debate, aquellos aspectos sobre los cuales el recurrente no manifestó oposición alguna o

recurso de alzada, debiendo por tanto centrarse en revisar temas del fallo de primer grado que no fueron aceptados por el recurrente , quedando excluidos del debate, aquellos aspectos sobre los cuales el recurrente no manifestó oposición alguna o guardó silencio en su escrito de sustentación, por lo que frente a dichos temas, fenece por completo el litigio o la controversia3.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado,

2 Acta No. 010. 3 Consejo de Estado, providencia de fecha 27 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-15-000-201902361(REV), M.P Rocío Araújo Oñate.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 6

es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deven gado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dich a fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajadorNulidad y restablecimiento del derecho

tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajadorNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 7

en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser

recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar est a prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a

un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una v ez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto el Consejo de Estado 4 en decisión de Sala Plena, concluyó:

4 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 8

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expe dita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionis ta de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida

administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”. (Subrayas fuera del texto).

Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia 5, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitiva s o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente:

“(…)

5 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la

10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificaciónNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00195-01 Fallo segunda instancia 9

(…)

193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corre sponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en e l CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse

notificado al interesado en las condiciones previstas en e l CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio . De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que