TA CES - 20-001-33-33-008-2022-00038-01-(06-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: JAVIER DAVID HERNÁNDEZ PEDROZO

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-008-2022-00038-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 24 de febrero de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor JAVIER DAVID HERNÁNDEZ PEDROZO, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que el actor, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 2

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la

de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Precisó que al ser inexistente dentro del Sistema Especial – FOMAG, la actividad de “Consignación de las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero”, debido al PREGIRO de los recursos por parte del Ministerio de Hacienda, a las arcas del FOMAG, jamás se puede configurar la “consignación extemporánea de las cesantías”.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 3

Mencionó, que la presunta indemnización contenida en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, no se extiende al sistema FOMAG, por inexistencia de los presupuestos fácticos que la configuran. A su vez, la indemnización derivada de la consignación extemporánea de los intereses a las cesantías (Núm. 3 Art. 1º Ley 52 de 1975), tampoco se extiende al Sistema Especial – FOMAG, puesto que, la liquidación se realiza de forma diferente al régimen general, el cual es más favorable al titular en relación a la cuantía; el FOMAG no ostenta ni le es extendible la calidad

de 1975), tampoco se extiende al Sistema Especial – FOMAG, puesto que, la liquidación se realiza de forma diferente al régimen general, el cual es más favorable al titular en relación a la cuantía; el FOMAG no ostenta ni le es extendible la calidad de “patrono” exigida por la norma; y las cesantías no son consignadas con el salario del mes de enero (día 31 a más tardar) sino, con la mensualidad de marzo (día 31 a más tardar).

Trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al respecto, para señalar que el pago de la indemnización a que fue condenado el ente territorial en los precedentes, no puede entenderse como derivado de la generalizada aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución Política, en los precisos términos en que lo señaló la Corte, porque esa situación ha generado una interpretación sesgada, la cual no se compadece, y no consulta las reales situaciones de hecho y derecho que ocurren al interior del Sistema Especial FOMAG.

Propuso como excepciones: “Inexistencia de la obligación, caducidad”.

El Municipio de Valledupar contestó la demanda de manera extemporánea.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo en primer lugar, que ninguno de los precedentes citados por el actor, tanto de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso de autos de manera específica, según los

material probatorio recaudado, consideró el a quo en primer lugar, que ninguno de los precedentes citados por el actor, tanto de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso de autos de manera específica, según los cuales, a los docentes era procedentes aplicarles la Ley 50 de 1990 referente a la indemnización moratoria por el retardo en la consignación de sus cesantías.

Sin embargo aclaró, que los docentes del país tienen en un fondo común – esto es el FOMAGsus cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, en virtud de los dineros que han sido girados mes a mes atendiendo lo estipulado en la Ley 91 de 1989, y según el programa anual mensualizado de caja (PAC) que rige el presupuesto y su ejecución; por lo tanto, no se trataba de una consignación individual a cada docente – como lo pretendía hacer ver la parte demandante.

En cuanto a la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses de las cesantías, el despacho explicó, que entre el régimen especial de los docentes y el régimen ordinario existe una diferencia frente a la liquidación de los intereses a las cesantías, resultando la primera más beneficiosa a los docentes, ya que el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece a cargo del empleador la cancelación de “intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide anualmente”. Por otro lado, los afiliados al FOMAG reciben “un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente

Por otro lado, los afiliados al FOMAG reciben “un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera), haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo”, lo cual beneficia a los docentes y así lo consideró elNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 4

legislador en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En consecuencia, para el a quo, si bien el legislador no consagró la sanción moratoria por pago tardío de los intereses de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, ello obedece a que contempló otros beneficios en la forma de liquidación de dichos intereses de los que no goza la población destinataria del régimen general.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues considera que las pretensiones de la demanda sí debieron prosperar.

Lo primero que manifiesta el recurrente, es que está en desacuerdo con lo señalado por el a quo, relativo a que a los docentes, no se les debe dar aplicabilidad de la regulación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues ese criterio fue revaluado por la sentencia SU 098 de 17 de octubre de 2018, línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, en sede de unificación, la cual ha sido

revaluado por la sentencia SU 098 de 17 de octubre de 2018, línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, en sede de unificación, la cual ha sido acatada en su integridad, por el Consejo de Estado, persiguiendo con ello, la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo dando por sentado, que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

A continuación, trae a colación un extenso precedente jurisprudencial sobre la posibilidad de aplicar el régimen general contenido en la Ley 50 de 1990 para la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, y aduce, respecto a la negativa de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Narra, que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes

consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Narra, que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente, es decir que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidar los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado.

Menciona, que existe un enriquecimiento sin causa por parte del patrono, en contravía del Fomag y de los derechos de los docentes, pues habiendo sido descontado los recursos antes de girar la diferencia a los departamentos y municipios certificados en educación conforme a la Ley 60 de 1993 y Ley 715 de 2001, incluso desde 1 año antes de tener que realizar la consignación. Concluye el tema indicando, que sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalenteNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 5

a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el Fomag cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por ello, debe existir un capital de cesantías año

Fallo segunda instancia 5

a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el Fomag cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por ello, debe existir un capital de cesantías año por año que fue consignado por el patrono, que en el presente asunto no sucedió.

En relación con la negativa del a quo en acceder al reconocimiento de la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías sostiene, que el a quo basó su decisión también en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, sin embargo manifiesta, que en la demanda no se está debatiendo dicha situación, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tienen que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al Fomag por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021.

Manifiesta, que no existen razones de orden constitucional para que a los docentes oficiales a los que se les liquidan sus cesantía de manera anualizada, así como los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y que se encuentran afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio Colombiano, no se les paguen los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, lo que considera vulnera no sólo disposiciones de orden legal, sino abiertamente reglamentos constitucionales que requieren ser protegidos de manera inmediata.

Trae a colación pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para enfatizar, que el Consejo Directivo del Fomag, no tiene competencia para expedir regulaciones sin observancia de la ley, con

Trae a colación pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para enfatizar, que el Consejo Directivo del Fomag, no tiene competencia para expedir regulaciones sin observancia de la ley, con planteamientos que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

Expresa, que las Leyes 52 de 1975, 50 de 1990 y 344 de 1996, regularon la manera cómo y cuándo se deben reconocer los intereses a las cesantías y la consignación oportuna de las mismas, creando la posibilidad de imponer una sanción a la entidad que le corresponda los pagos y a favor del trabajador, cuando eventualmente por la parte fuerte de la relación laboral se incurra en retraso en la cancelación de los recursos y seguidamente se configure la transgresión de los términos allí dispuestos.

Considera, que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 6

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag. En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del

intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado,

como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 7

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 8

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de

Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 8

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir

recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el

2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00038-01 Fallo segunda instancia 9

régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se