TA CES - 20-001-33-40-007-2022-00063-01-(08-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: JOSÉ ALBERTO CABRERA PACHECO

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-40-007-2022-00063-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 30 de septiembre de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, (ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (sic) propuestas por el Departamento del Cesar; en el mismo sentido, se declaran no probadas las excepciones de mérito formuladas por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad

motiva de está providencia.

SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión

TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 28 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor JoséNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 2

Alberto Cabrera Pacheco, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia

QUINTO: La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término

conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor JOSÉ ALBERTO CABRERA PACHECO, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que el actor, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el

canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la

1 Archivo 27 OneDriveNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 3

Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió

1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar.

Señaló, que es fáctica y jurídicamente imposible que se configurara la “indemnización por consignación extemporánea” de la prestación docente, dado que la totalidad de los recursos destinados a los entes territoriales, una vez emanan de la Nación (en virtud al Régimen General de Participaciones), no son consignados a la cuenta bancaria que dicho ente tiene registrada en la Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, y los gira directamente al FOMAG. Por ende, mucho antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre-girados al Fondo, y reposan en este, hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses.

En cuanto al pago de los intereses de las cesantías, la entidad indicó que al accionante no le asiste el derecho reclamado, pues el pago de los intereses sobre las cesantías, dentro del régimen FOMAG, no sigue los cauces del régimen general, donde deben pagarse en el mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más

(Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de enero.

Precisó, que en el régimen especial FOMAG, al amparo del artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo de FOMAG, deben pagarse en el mes de marzo del año siguiente a que se causaron, y, como no se determinó el día, se acude alNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 4

criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de marzo.

Propuso como excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA NACIÓN - MIN-EDUCACIÓN – FOMAG, INEXISTENCIA DE LOS

DERECHOS EN CABEZA DE LA ACCIONANTE, POR AUSENCIA DE LOS

PRESUPUESTOS FÁCTICOS QUE CONFIGURAN LAS INDEMNIZACIONES

RECLAMADAS, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE CONFIGURARSE LA

CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS EN EL RÉGIMEN

ESPECIAL DEL FOMAG, IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE EQUIPARAR LA

ACTIVIDAD OPERATIVA “LIQUIDACIÓN DE LA CESANTIA”, REALIZADA POR EL

ENTE TERRITORIAL, CON LA DE “CONSIGNACION DE LA CESANTÍA”, PARA

EXTENDER LAS PREVISIONES INDEMNIZATORIASDE LA LEY 50 DE 1990,

IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE ASIGNAR LA CALIDAD DE “EMPLEADOR”, AL

ENTE TERRITORIAL, CON LA DE “CONSIGNACION DE LA CESANTÍA”, PARA

EXTENDER LAS PREVISIONES INDEMNIZATORIASDE LA LEY 50 DE 1990,

IMPOSIBILIDAD FÁCTICA DE ASIGNAR LA CALIDAD DE “EMPLEADOR”, AL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, PARA

EXTENDER LAS PREVISIONES INDEMNIZATORIAS DE LA LEY 50 DE 1990, RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE, NO RESULTA PER SE VIOLATORIO DEL DERECHO A LA IGUALDAD, INEXISTENCIA DEL DEBER DE LA NACIÓN –

MINEDUCACIÓN– FOMAG, DE CANCELAR INDEMNIZACIÓN POR LA

CONSIGNACIÓN EXTEMPORANEA DE LAS CESANTIAS DOCENTES,

INEXISTENCIA DEL DEBER DE LA NACIÓN – MINEDUCACIÓN– FOMAG, DE

PAGAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR LA PRESUNTA CANCELACIÓN

TARDÍA DE LOS INTERESES DE LAS CEANTIAS DOCENTES, PROCEDENCIA

DEL APARTAMIENTO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO ORDENAMIENTO

JURÍDICO, PROCEDENCIA DEL APARTAMIENTO JURISPRUDENCIAL EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO, TÉCNICA DE DISTINCIÓN

(DISTINGUISHING) COMO RAZÓN PARA NO APLICAR UNA SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL, O CON EFECTO INTER PARES,

IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO

PRETENDIDAS, IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”.

El Departamento del Cesar contestó la demanda indicando, que el régimen prestacional de los docentes se encuentra regido por unas normas especiales, dentro de dicho régimen especial se encuentran en la cesantías y los plazos de

El Departamento del Cesar contestó la demanda indicando, que el régimen prestacional de los docentes se encuentra regido por unas normas especiales, dentro de dicho régimen especial se encuentran en la cesantías y los plazos de reconocimiento no están enmarcados por la ley alegada; sino por el Decreto 2831 de 2005, el presente decreto reglamenta el inciso 2° del artículo 3°y el numeral 6° del artículo 7° de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 2005 y se dictan otras disposiciones.

Señaló, que no es competencia de la de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fidupevisora S.A.; por dicho motivo no es procedente reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación.

Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.”

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 5

a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 5

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, a pesar de que no existe norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU098 de 17 de octubre de 2018 definió que en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo la interpretación más ajustada a la Constitución Política, dicha normatividad sí le resulta aplicable al sector de los docentes oficiales, con independencia de que cuenten con un régimen prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

En criterio del a quo, en el expediente se demostró que, al 15 de febrero de 2021, los dineros por concepto de las cesantías causadas durante la vigencia 2020 reposaban en el FOMAG a disposición del docente (previo el trámite legal para su retiro), sin embargo, no corrió la misma suerte lo referente al pago de los intereses a las cesantías, como quiera que, se probó el incumplimiento del plazo previsto en

retiro), sin embargo, no corrió la misma suerte lo referente al pago de los intereses a las cesantías, como quiera que, se probó el incumplimiento del plazo previsto en el numeral 2 de la Ley 52 de 1975 y como consecuencia de ello, la procedencia de la indemnización solicitada.

En virtud de lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

V.- RECURSOS INTERPUESTOS. -

El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, explicando en principio todo el compendio normativo que gobierna el Fomag, señalando que las mismas, no contemplan la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

Expresa, que ante la imposibilidad física y jurídica de abrir cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, dicha imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”, pues en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. En consecuencia, precisa, que no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de

la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

En cuanto a los intereses de las cesantías, destaca que no es dable acceder al reconocimiento y pago de la mentada indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, pues la Ley 50 de 1990 no la contempla, únicamente se refiere a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado al hecho que la apoderada de la parte actora olvida que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamiento de las normas.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 6

Considera, que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Agrega, que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente, además, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado, por lo tanto, la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes de FOMAG sigue ese procedimiento.

Alude, que el acuerdo en cita fue demandado ante el Consejo de Estado por parte de la firma de abogados que representa a la demandante, por lo que indica que no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial, el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

A continuación, explica los fondos privados de cesantías, y, el Fondo Nacional del Ahorro, para concluir que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco

cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. A su turno, realiza un cuadro comparativo sobre el cálculo de los intereses de cesantías en cada régimen.

Finalmente, arguye que, si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 31 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, aduciendo que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma

lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Señala, que no existe detalle de los giros que se realizaron para cada entidad territorial por concepto de cesantías, pues de la certificación aportada sólo se desprende, que los giros globales ascienden a la suma de $1.909.068.355.248,Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 7

distribuidos por mensualidades, pero eso no significa que mes a mes, exista una constante en el pago de las cesantías, por lo que considera se debe descartar que realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías.

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso, demuestra es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquen ante las diferentes entidades territoriales, pero esos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag. En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el

defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica yNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 8

trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado,

como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990,

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00063-01 Fallo segunda instancia 9

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de dicie