TA CES - 20001-23-31-003-2015-00412-01-(07-12-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE: HERNÁN ENRIQUE TORO FERNÁNDEZ

DEMANDADO: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE

LÓPEZ S.A. E.S.E.

RADICADO: 20001-23-31-003-2015-00412-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto s por las partes contra la sentencia del 8 de junio de 2021 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLÁRAR la nulidad de la Resolución No 027753 de fecha 28 de junio de 2013, suscrita por el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, a cancelar a Hernán Enrique Toro Fernández, la suma de Treinta y Ocho Millones Trescientos Noventa y Ocho Mil Seiscientos Cuarenta y Dos Mil con Cincuenta y Tres Centavos ($38.398.642,53), por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), conforme lo expuesto.

El importe líquido de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y se ejecutará conforme a lo señalado en artículo 192 del CPACA.

materiales (lucro cesante), conforme lo expuesto.

El importe líquido de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y se ejecutará conforme a lo señalado en artículo 192 del CPACA.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente.

SEXTO: La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia en el término de 10 meses siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEPTIMO: En firme esta Sentencia, por secretaría comuníquese a la entidad accionada, con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento

(Artículos 192 y 203 inciso finales de la Ley 1437 de 2011).Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia

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OCTAVO: Désele cumplimiento a la presente sentencia en los términos del Art 298 de la ley 1437 de 2011. -sic para lo transcrito-.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de controversias contractuales , el consorcio demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 0277 notificada el 2 de julio de 2013 expedida por el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López, por medio de la cual se declaró la terminación an ticipada del contrato de prestación de servicios

expedida por el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López, por medio de la cual se declaró la terminación an ticipada del contrato de prestación de servicios profesionales No. 005 2013 suscrito con el señor Enrique Toro Fernández y se ordenó su liquidación en el estado en que se encontrara.

2. Que como consecuencia de lo anterior se declare el incumplimiento contractual en que incurrió la demandada al expedir la Resolución 0277 notificada el 2 de julio de 2013.

3. Que se condene al Hospital a indemnizar los perjuicios materiales e inmateriales

así:

Materiales:

Por concepto de lucro cesante 28 millones de pesos correspondientes al saldo pendiente de cancelar sobre el valor inicial del contrato 05 de 2013, mas sus intereses corrientes y moratorios de acuerdo con la ley.

Por daño emergente la suma de 12 millones de pesos por concepto de honorarios profesionales debidos al apoderado judicial del actor por la representación en la diligencia de conciliación y en el presente proceso.

Perjuicios inmateriales

Perjuicios morales equivalentes a 80 SMMLV.

4. Que las sumas reconocidas sean actualizadas con el IPC y que se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192 y 195 y que se condene en costas y agencias en derecho.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así:

Entre las partes se celebró el contrato de prestación de servicio profesionales No . 005 el 3 de enero de 2013 cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales

través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así:

Entre las partes se celebró el contrato de prestación de servicio profesionales No . 005 el 3 de enero de 2013 cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales de abogado a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López en la revisión y proyección de los procesos asistenciales, así como atender asuntos legales llevados a cabo por la oficina de control interno disciplinario y apoyo jurídico.

2. El contrato fue cumplido a cabalidad por el doctor Toro Fernández desde su inicio, lo cual se puede corroborar con los informes de supervisión y/o auditoría elaborados por la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y apoyo jurídico del HospitalControversias contractuales

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que verificó y avaló el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del abogado.

3. Después de venir cumpliendo cabalmente con las obligaciones del contrato, el nuevo gerente recién posesionado y con el único y exclusivo fin de vengarse de sus adversarios políticos como retaliación y en una clara muestra de desviación de poder profirió la Resolución 0277 de 2013 en la que declaró la terminación anticipada del contrato y ordenó su liquidación en el estado en que se encontrara violando el derecho de audiencia y defensa del contratista así como el debido proceso, con lo cual se violaron sus derechos fundamentales porque se aplicó una sanción de plano ya que el primer acto proferido fue la terminación unilateral del contrato, soportado en un informe del nuevo interventor quien a diferencia de la anterior funcionaria en ese cargo conceptuó que no cumplía sus obligaciones.

sanción de plano ya que el primer acto proferido fue la terminación unilateral del contrato, soportado en un informe del nuevo interventor quien a diferencia de la anterior funcionaria en ese cargo conceptuó que no cumplía sus obligaciones.

4. La Resolución 0277 de 2013 fue proferida con evidente infracción de las normas en que deberían fundarse porque desconoció el artículo 29 superior y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el mismo contrato porque la cláu sula quinta se había pactado el uso de soluciones alternativas a las controversias del contrato a través de un amigable componedor y si ello no fuere suficiente en la cláusula Décima Quinta se acordó que nombrarían un árbitro.

5. hubo falsa motivación del acto administrativo y desvío y abuso de poder porque la terminación del contrato no fue con el fin de mejorar el servicio dada las calidades y la experiencia del abogado, sino por un ánimo de retaliación contra sus adversarios políticos o contra quienes no lo apoyaron en sus aspiraciones.

6. se incurrió en falsa motivación porque los informes que según la administración no se presentaron fueron rendidos en cada uno de los meses de ejecución del contrato porque ello era requisito para el pago.

7. Se cumplió con el requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 76 judicial I para asuntos administrativos que fue declarada fallida.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Rosario Pumarejo de López a través de apoderado contestó oportunamente y se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos de defensa.

Manifestó que terminó anticipadamente el contrato al demandante en uso de las

El Hospital Rosario Pumarejo de López a través de apoderado contestó oportunamente y se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos de defensa.

Manifestó que terminó anticipadamente el contrato al demandante en uso de las facultades conferidas por el artículo 14 y 35 del Acuerdo 0174 de 2011 y el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que el contratista incumplió las obligaciones pactadas en el contrato porque no entregó las demandas y poderes a tiempo, no registró los procesos judiciales en la plataforma SIHO del Ministerio de Salud, no asignó a los apoderados litigantes de la ESE quince demandas jurídicas para la defensa técnica de la entidad.

Adujo que el contrato contenía la condición resolutoria, la cual fue pactada de manera facultativa para que la entidad pudiera declararla en cualquier momento una vez se generara el incumplimiento por parte del contratista; por ello – afirma - la entidad podía hacer uso de dicha declaración mediante resolución como efectivamente lo hizo.Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia

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2.4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

La demanda se presentó el 15 de septiembre de 2015, fue admitida mediante auto del 19 de febrero de 20161 y contestada oportunamente por la demandada2.

La audiencia inicial se celebró el 2 de agosto de 2017 en la cual se decidió sobre la excepción previa de falta de competencia por existencia de una cláusula compromisoria la cual fue negada3.

El 13 de enero de 2018 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y se ordenó correr

excepción previa de falta de competencia por existencia de una cláusula compromisoria la cual fue negada3.

El 13 de enero de 2018 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión4.

2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 8 de junio de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que en la expedición de la Resolución 0277 de 2013 la entidad incurrió en violación al debido proceso y desconoció el derecho de defensa del contratista.

En primer lugar , se analizó el régimen contractual aplicable a las E.S.E. ya que aunque se rigen por el derecho privado pueden incluir las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto general de contratación.

De otro lado señaló que la facultad de terminación unilateral del contrato por haberse pactado las cláusulas exorbitantes es un género del cual hacen parte la caducidad del contrato, la terminación unilateral por las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y la terminación unilateral propiamente dicha, que refiere a las previsiones del artículo 17 de ibídem, y resaltó que ellas tienen en común que sólo pueden ser decretadas por la autoridad administrativa cuando se esté ante alguna de las causales establecidas en la misma ley para ello, razón por la cual, cuando se actúa por fuera de las mismas se configura el vicio de falta de competencia para proferir el acto administrativo correspondiente, el cual deviene entonces nulo.

En la providencia se dejó consignado5:

ley para ello, razón por la cual, cuando se actúa por fuera de las mismas se configura el vicio de falta de competencia para proferir el acto administrativo correspondiente, el cual deviene entonces nulo.

En la providencia se dejó consignado5:

“Ahora bien, en el sub -lite el gerente de la ESE HRPL, al declarar la terminación anticipada de manera unilateral del contrato de prestación de servicios No 005 -2013, aduciendo el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista Hernán Enrique Toro Fernánde z, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al haber proferido dicho acto administrativo sin contar con las competencias conferidas por la ley para el efecto.

En efecto, considera el Juzgado que la demandada a través de su representante legal actuó por fuera del ámbito de su competencia funcional, al ejercer una facultad excepcional de terminación anticipada unilateral del contrato suscrito con el demandante invocando unas causales que se encuentran por fuera de los eventos contemplados en la ley 80 de 1993, en

1 Folios 186. 2 Folios 189 a 204. 3 Folios 327 a 334. 4 Folios 356 a 359.. 5 Folios 1405 a 1418.Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia

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sus artículos 17, 44 y 45, para que opere dicha figura de terminación contractual, tal como lo ha dejado sentado el Consejo de Estado en los pronunciamientos arriba citados.

En tales circunstancias, para el Despacho es claro sin necesidad de elucubración adicional alguna, que la Resolución 0277 del 28 de junio de

pronunciamientos arriba citados.

En tales circunstancias, para el Despacho es claro sin necesidad de elucubración adicional alguna, que la Resolución 0277 del 28 de junio de 2013 (por medio de la cual se terminó y se ordenó la liquidación en el estado en que encontrare) adolece de nulidad. Bajo este panorama es procedente la declaratoria de nulidad de la Resolución No 0277 de fecha 28 de junio de 2013, suscrita por el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, por las razones ya anotadas”.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó al pago de perjuicios materiales equivalentes a lo dejado de percibir por el actor en lo que faltaba del plazo convenido en el contrato de prestación de servicios, suma debidamente actualizada con el IPC y negó lo relativo al daño emergente consistente en el valor de los honorarios del abogado que contrató porque no se aportó prueba de su pago.

Negó los perjuicios morales por considerar que no se demostró que el demandante hubiere sufrido ning una afectación como consecuencia del acto administrativo anulado.

2.6. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Las partes presentaron recurso de apelación así:

La parte demandante en su recurso de apelación solicitó modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada en el sentido de imponer condena por perjuicios morales y por los materiales en su concepto de daño emergente.

Adujo como motivo de inconformidad que el j uez de primera instancia no se pronunció sobre la marcada e insistente desviación de poder deprecada en la

perjuicios morales y por los materiales en su concepto de daño emergente.

Adujo como motivo de inconformidad que el j uez de primera instancia no se pronunció sobre la marcada e insistente desviación de poder deprecada en la demanda como cargo de violación, es decir que no precisó que en el proceso se logró demostrar el desvío de poder del gerente de la entidad al proferir la Resolución 0277 de 2013, quien actuó con el único fin de vengarse de sus adversarios políticos y tomar retaliación contra los que no lo apoyaron como lo expresaron de manera conteste los testigos.

Insistió en que con el acto administrativo demandado se violó el derecho de audiencia y de defensa del demandante porque no hubo descargos y no se le permitió pronunciarse, simplemente fue terminado el contrato y reiteró cada uno de los motivos de anulación planteados en la demanda.

Otra de las inconformidades con la providencia consistió en que el juez de primera instancia desconoció la jurisprudencia garantista de la sección Tercera del Consejo de Estado que cuando va a condenar y no encuentra acreditad o el pago de perjuicios condena en abstracto , para que prevalezcan los derechos sustanciales de los demandantes. Considera entonces que no se debieron negar los perjuicios materiales por daño emergente y los perjuicios morales sino condenar en abstracto porque el código en su artículo 193 así lo autoriza cuando la cuantía no está establecida en el proceso.Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia

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Con apoyo en lo anterior solicitó que se aplique el principio pro damnato y que se condene en abstracto a los perjuicios que se logren demostrar en el incidente que

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Con apoyo en lo anterior solicitó que se aplique el principio pro damnato y que se condene en abstracto a los perjuicios que se logren demostrar en el incidente que se promueva, porque así lo exige la reparación integral del daño que manda el ordenamiento jurídico.

A su vez, la parte demandada presentó recurso de apelación en el cual solicitó que la revocatoria total de la decisión, con fundamento en que existía una causal especial para dar por terminado el contrato de prestación de servicio No. 005 de 2013.

Manifestó que en el fallo hubo una indebida valoración de las pruebas porque en el contrato allegado se puede constatar la exi stencia de una cláusula de terminación unilateral pactada entre las partes y de la cual el Hospital hizo un correcto uso pues más allá de la falta de competencia a que se refiere la providencia, se encuentra debidamente probado el incumplimiento de las actividades contratadas, de manera que resulta contrario a los principios de la función pública que se le impida a las entidades públicas la terminación unilateral de los contratos cuando existe causa justificada como en este caso.

Trajo a colación la juris prudencia del Consejo de Estado sobre la potestad de las entidades de hacer uso de los poderes extraordinarios que le asisten para declarar la terminación unilateral del contrato y concluyó que no era justificable la decisión de anular el acto administrati vo porque se actuó en cumplimiento del deber de proteger el gasto público y bajo la supremacía del interés general.

En consecuencia, solicitó revocar la condena y absolver a la demandada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

proteger el gasto público y bajo la supremacía del interés general.

En consecuencia, solicitó revocar la condena y absolver a la demandada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Los recursos fueron admitidos con auto de 29 de septiembre de 2022 y se ordenó su notificación a las partes y al agente del Ministerio Público.

En virtud de haberse interpuesto en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 2020 de 2001 teniendo en cuenta que no se practicaron pruebas, no se corrió traslado para alegatos de conclusión.

Mediante auto del 29 de junio de 2023 se aceptó el impedimento manifestado por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho por haber proferido el fallo de primera instancia.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.

V. CONSIDERACIONES

No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 8 de junio de 2021.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la é poca de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer enControversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia

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segunda instancia de los recursos de apelación propuestos por la s partes en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

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segunda instancia de los recursos de apelación propuestos por la s partes en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada según los argumentos esbozados en l os recursos de apelación, o si por el contrario merece ser confirmada la declaratoria de nulidad de la Resolución 0277 de 2013 mediante la cual se terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 005 de 2013 y se ordenó liquidarlo en el estado en que se encontrara.

5.3. PRUEBAS

Las pruebas relevantes para adoptar la decisión las siguientes:

1. Copia del contrato 005 de 2013 y los documentos que hacen parte del mismo como pólizas, certificado presupuestal, acta de inicio y evaluación de idoneidad del contratista (one drive anexos demanda).

2. Copia de la Resolución 0277 de 2013 que terminó unilateralmente el contrato

(one drive anexos demanda).

3. Copia de la Resolución 0366 del 29 de agosto de 2013 que liquidó el contrato

(one drive anexos demanda).

4. Copia de los informes de supervisión y/o auditoria del contrato sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista , por la jefe de la Oficina de Control Interno disciplinario y copia del último informe contentivo del presunto incumplimiento (one drive anexos demanda).

cumplimiento de las obligaciones del contratista , por la jefe de la Oficina de Control Interno disciplinario y copia del último informe contentivo del presunto incumplimiento (one drive anexos demanda).

5. Documentos del contratista, pago de seguridad social, cuentas de cobro, informes de actividades y hoja de vida. (one drive anexos demanda y archivo pruebas).

6. Acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 76 Judicial I para asuntos administrativos (one drive anexos demanda).

7. Testimonios de Luis Alfonso Ochoa Maestre, Orly Katrina Rodríguez y Luis Roberto Padro Bautista, rendidos en audiencia de pruebas.

5.4. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Acorde con el ordenamiento jurídico, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos, cuyo objetivo es la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.

El artículo 195 , numeral 6 de la Ley 100 de 1993, dispuso que en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se regirían por el derecho privado, puesto que por su naturaleza están exceptuados de la aplicación de la Ley 80, no obstante si deben observar y ceñirse a los principios de la contratación estatal y de la función pública, como entidad que hace parte de la estructura del Estado, los cuales cobijan de manera transversal la contratación en que se cumpla una función pública o se preste un servicio público como lo estableció la Ley 1150 de 2007 para

la función pública, como entidad que hace parte de la estructura del Estado, los cuales cobijan de manera transversal la contratación en que se cumpla una función pública o se preste un servicio público como lo estableció la Ley 1150 de 2007 para las entidades estatales con regímenes especiales.Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia

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A su vez, el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994 establece:

“Artículo 16º.- Régimen jurídico de los contratos. A partir de l a fecha de creación de una Empresa Social del Estado, se aplicará en materia de contratación las normas del Derecho Privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 98 del Decreto-ley 1298 de 1994, las Empresas Sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

Así lo ha reconocido el Consejo de Estado:

“En atención a su naturaleza de Empresa Social del Estado, el Hospital Universitario CARI de Barranquilla participa del carácter de entidad pública, no por ello a los contratos por esta celebrados les resulta aplicable el Estatuto de Contratación de la Administración recogido en la Ley 80 de 1993, ya que, en virtud de lo establecido por el mismo legislador, la actividad negocial de ese tipo de entidades, como el de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal. (…) cabe recordar que siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin

actividad negocial de ese tipo de entidades, como el de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal. (…) cabe recordar que siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo de aplicación imperante al negocio jurídico, la entidad pública se encuentra obligada a observar y acatar los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política , tal cual lo dispuso expresamente la Ley 1150 de 2007 (…) Siguiendo esa dirección , la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, impar cialidad y publicidad, en todas las etapas de la actividad contractual”6

De igual manera, el órgano de cierre de esta jurisdicción, al referirse al régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado ha dicho:

“De conformidad con la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, en relación con el régimen jurídico de las empresas sociales del estado en el sector salud, se determinó lo siguiente:

“ARTICULO. 195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del

Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

(…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá

Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

(…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá Discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. (La negrilla no es del texto)

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2018; radicación 0800123-31-000-2010-00177-01(56091) C.P . Marta Nubia Velásquez Rico.Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia

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Igualmente se tiene presente que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política y el ya citado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en relación con el caso particular de los contratos de las empresas sociales del estado, se debe tener en cuenta q ue la salud es un servicio público y que el objeto social de la “ESE” como empresa estatal contratante lo constituye “la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”.

Se agrega a ello que la Empresa Social del Estado debe desarrollar su contratación siguiendo los principios de la función administrativa, como entidad que hace parte de la estructura del Estado, aspecto que precisó la jurisprudencia al amparo de la Ley 80 de 1993 y que posteriormente quedó establecido en la ley 1150 de 2007, para las entidades estatales que están sometidas a regímenes especiales.

En igual sentido, la actuación administrativa de la Empresa Social del

establecido en la ley 1150 de 2007, para las entidades estatales que están sometidas a regímenes especiales.

En igual sentido, la actuación administrativa de la Empresa Social del Estado debe ajustase a los principios que rigen esa actividad, inicialmente expuestos en el Código Contencioso Administrativo y posteriormente en la Ley 1437 de 2011.

La jurisprudencia de la Subsección observó las notas características del marco legal aplicable a la contratación de las empresas sociales del estado, así:

“En términos muy generales la diferencia entre el Estatuto de Contratación Estatal y el derecho común de los contratos, consiste en que el primero, en atención a las específicas finalidades de la contratación pública se rige por principios, requisitos y procedimientos para la contratación, al tiempo que otorga unas prerrogativas específicamente reguladas para las entidades estatales contratantes y exige unas cargas especiales a las partes del contrato, todo lo cual no es propio del derecho privado en el cual están llamadas a prevalecer, como regla general de contratación, la autonomía de la voluntad de las partes, la libertad de formas y la consensualidad del contrato.

En cualquier caso, lo cierto es que siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política, por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Po lítica le impone. Esta la

en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Po lítica le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reiterase deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado.”

5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

En la medida en que los argumentos planteados por la apoderada del Hospital en su apelación se enfilan a la declaratoria de nulidad del acto administrativo serán analizados en primer lugar y en caso de mantenerse la decisión se pronunciará la Sala sobre la indemnización de perjuicios que constituye el motivo de inconformidad del demandante.Controversias contractuales 2