TA CES - 20001-23-33-001-2018-00302-00-(11-07-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE: MINISTERIO DEL INTERIOR

DEMANDADO: MUNICIPIO DE BOSCONIA RADICADO: 20001-23-33-001-2018-00302-00

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Agotadas las etapas pertinentes procede la Sala a proferir sentencia en el medio de control de controversias contractuales adelantado por el MINISTERIO DEL INTERIOR contra el MUNICIPIO DE BOSCONIA - CESAR con ocasión del convenio F-359 DE 201 5 suscrito entre las partes, cuyo objeto era la construcción de un centro de integración ciudadana CIC en el municipio de Bosconia.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones las siguientes:

“2.1. Declarar que el demandado incumplió y/o cumplió defectuosamente la cláusula cuarta y los numerales 16, 20, 24, 31, 33 y 37 de la cláusula segunda del convenio interadministrativo F-359 de 2015 (en adelante para efectos de este escrito “el convenio”), celeb rado entre el demandante y el demandado, de conformidad con lo descrito en los capítulos “aspectos financieros” y “aspectos jurídicos” del documento “certificación final de supervisión” que se aporta con la demanda.

demandante y el demandado, de conformidad con lo descrito en los capítulos “aspectos financieros” y “aspectos jurídicos” del documento “certificación final de supervisión” que se aporta con la demanda.

2.2. Como consecuencia de la pretensión primera, condenar al municipio demandado a pagar la suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($147.000.000) como consecuencia del incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso de las obligaciones a su cargo, contenidas en el convenio.

Esta suma se tasa con base en la garantía de cumplimiento del convenio No. 11 GU 035757, expedida por CONFIANZA SWISS RE CORPORATE SOLUTIONS, constituida por el demandado a favor del demandante, la cual se encontraba vigente al momento del incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso por parte del municipio demandado.

2.3. Como consecuencia de la pretensión primera, condenar al municipio demandado a pagar la suma de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($73.500.000), con2

fundamento en la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula décimo novena penal del convenio.

2.4. Ordenar al municipio demandado devolver al Tesoro Nacional la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES UN MIL UN PESO ($720.001.002), como consecuencia de la no ejecución de los desembolsos efectuados por el demandante con ocasión del convenio.

2.5. Ordenar al municipio demandado devolver al Tesoro Nacional los rendimientos financieros y los intereses a que haya lugar, sobre los recursos desembolsados en ejecución del convenio, desde la apertura de la cuenta hasta la cancelación.

2.5. Ordenar al municipio demandado devolver al Tesoro Nacional los rendimientos financieros y los intereses a que haya lugar, sobre los recursos desembolsados en ejecución del convenio, desde la apertura de la cuenta hasta la cancelación.

3.6. Ordenar la liquidación en sede judicial del convenio, decretando los ajustes, revisiones, reconocimientos y reintegros económicos a los que haya lugar, con sus respectivos rendimientos financieros, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, en los términos previstos de conformidad con lo señalado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012), y en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, como consecuencia de los desembolsos realizados por el demandante a l demandado con ocasión del convenio interadministrativo en cuestión.

2.6. Ordenar que se indexen y actualicen las sumas de dinero a las que resulte condenado el demandado, hasta el momento del pago inclusive.

2.7. Condenar en costas al demandado”.

2.2. HECHOS

Pueden resumirse de la siguiente manera:

1. El Ministerio del Interior celebró con el municipio de Bosconia un convenio interadministrativo para aunar esfuerzos y cooperar en la construcción de infraestructura en el proyecto denominado “Centro de Integración Ciudadana -CICcuyo valor inicial fue de $735.000.000.

2. Según el balance financiero del convenio al momento de elaborar el informe correspondiente al 6 diciembre de 2017, el Ministerio había desembolsado la suma de $735.000.000 en cinco partidas a lo largo del plazo de ejecución, pero el

2. Según el balance financiero del convenio al momento de elaborar el informe correspondiente al 6 diciembre de 2017, el Ministerio había desembolsado la suma de $735.000.000 en cinco partidas a lo largo del plazo de ejecución, pero el municipio sólo había legalizado $14.998.999 y tampoco presentó comprobantes de egresos que soportaran el valor sin ejecutar que era de $720.001.001.

El municipio tampoco aportó certificación bancaria en la cual constaran los rendimientos financieros de la cuenta en que se depositó el dinero.

3. Manifestó que el municipio de Bosconia no ha cumplido con las acciones pertinentes para liquidar el convenio, toda vez que no ha entregado los documentos necesarios para ello, ni los soportes que permitan evidenciar su correcta ejecución, lo cual desconoce lo pactado en las cláusulas tercera y cuarta del acuerdo negocial.

4. Así mismo , señaló como incumplida la obligación de entregar los informes de supervisión correspondientes a los meses de marzo a octubre de 2016 y el informe final de supervisión, la ampliación de las garantías del convenio y la de concurrir para la liquidación del mismo.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

La entidad demandada no contestó la demanda.3

III. TRAMITE PROCESAL

La demanda fue inicialmente presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante auto de 7 de junio de 2018 ordenó remitir el proceso a esta Corporación por competencia por el factor territorial, teniendo en cuenta que el contrato debía ejecutarse en este Departamento.

Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición por la entidad demandante

a esta Corporación por competencia por el factor territorial, teniendo en cuenta que el contrato debía ejecutarse en este Departamento.

Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición por la entidad demandante pero con auto de 5 de julio de 2018 fue confirmada la decisión.

Recibido en este Tribunal se admitió la demanda en providencia 5 de noviembre de 2020 y se ordenó notificar a las partes.

La audiencia inicial se celebró el 28 de septiembre de 2022, en la cual se resolvió sobre las excepciones, se fijó el litigio1 y se decretaron las pruebas solicitadas

Mediante auto del 29 de enero de 2023 se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión por escrito2.

3.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Durante el término concedido para ello, el apoderado de la parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

La parte demandada al descorrer el traslado para alegar señaló que los argumentos planteados por la parte actora carecen de fundamentos factico s, jurídicos y probatorios, toda vez que con las pruebas allegadas al proceso está acreditado que el municipio cumplió con la obligación legal de ejecutar el convenio No. F -359 de 2015, para la construcción del proyecto de infraestructura denominado “Centro de Integración Ciudadana CIC, en Bosconia.

Manifestó que el ente territorial adelantó todas las actividades necesarias para ejecutar el convenio suscrito con el Ministerio para lo cual celebró contratos de obra y de interventoría correspondientes para la construcción del centro de integración.

Señaló que según las pruebas aportadas se evidencia que la obra se ejecutó y fue

ejecutar el convenio suscrito con el Ministerio para lo cual celebró contratos de obra y de interventoría correspondientes para la construcción del centro de integración.

Señaló que según las pruebas aportadas se evidencia que la obra se ejecutó y fue recibida a satisfacción, por tanto, consideró cumplidas las obligaciones pactadas en el convenio, en prueba de lo cual adjuntó fotografías que acreditan la construcción de la obra y el cumplimiento del mencionado contrato de obra pública.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.

V. CONSIDERACIONES

No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el proceso de la referencia.

1 Folios 307 a 312. 2 Archivos 16 y 26 One Drive.4

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia del presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El probl ema Jurídico se circunscribe a determinar si el municipio de Bosconia incumplió o cumplió defectuosamente el convenio F-359 de 2015 suscrito con el Ministerio del Interior en lo relacionado con la construcción de la obra financiada por el Ministerio y la presentación de los documentos necesarios para la liquidación del mismo.

Ministerio del Interior en lo relacionado con la construcción de la obra financiada por el Ministerio y la presentación de los documentos necesarios para la liquidación del mismo.

En caso positivo se deberá pronunciar la Sala sobre los perjuicios estimados en la suma de 147 millones de pesos correspondiente a la garantía del contrato, 73.500.00 millones por l a cláusula penal, se solicita también el reembolso de 720.001.000 millones entregados por el Ministerio para el cumplimiento del convenio, más los rendimientos financieros y los intereses, la actualización de la condena, los intereses, la condena en costas.

también se decidirá sobre la liquidación del convenio, decretando los ajustes, revisiones, reconocimientos y reintegros económicos a los que. haya lugar, con sus respectivos rendimientos financieros, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, en los términos previstos de conformidad con lo señalado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012), y en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, como consecuencia de los desembolsos realizados por el demandante al demandado con ocasión del convenio interadministrativo en cuestión.

5.3. PRUEBAS

Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son:

• Certificación expedida por el Tesorero del municipio de Bosconia sobre los rendimientos financieros de los dineros recibidos para ejecución del convenio

(fl, 3, archivo 38, One Drive). - Balance Financiero del convenio expedido por el Tesorero del municipio de Bosconia en el cual consta que el saldo no ejecutado fue de $2000 y que

(fl, 3, archivo 38, One Drive). - Balance Financiero del convenio expedido por el Tesorero del municipio de Bosconia en el cual consta que el saldo no ejecutado fue de $2000 y que existía un valor a girar de $2.656.855 ( fl. 4, archivo 38, One Drive). - Certificación del Banco de Bogotá de l a cuenta especial corriente con los movimientos financieros de los años 2015 a 2019 ( fl. 5, archivo 38, One Drive). - Cheque de gerencia 0820019 girado al Ministerio del Interior por valor de $2.656.855 ( fl. 6, archivo 38, One Drive). - Liquidación Bilateral del contrato de interventoría No 09 del 27 de noviembre de 2015, la cual fue suscrita por el interventor Guillermo Vence Zabaleta y el representante del Municipio el 17 de abril de 2017 y copia del contrato suscrito con el Consorcio Interventoría CIC Bosconia ( fl. 7 y 14 a 21, archivo 38, One Drive).5

• Liquidación Bilateral del contrato de interventoría 043 del 15 de julio de 2015, suscrita por el interventor Francisco Solano B. y el municipio de Bosconia el 4 de enero de 2015 ( fls. 8 y 9, archivo 38, One Drive). - Liquidación Bilateral del contrato 042 del 15 de julio de 2015, suscrita por Leiker Rivero Londoño y el municipio el 4 de enero de 2016 ( fls. 10 y 11, archivo 38, One Drive). - Liquidación del contrato de obra pública 021 del 27 de noviembre de 2015 para la construcción del centro de integración, firmada por el contratista

archivo 38, One Drive). - Liquidación del contrato de obra pública 021 del 27 de noviembre de 2015 para la construcción del centro de integración, firmada por el contratista Guillermo Alfonso Cabello el 17 de abril de 2017 y copia del contrato por valor de $672.900.00 con el Consorcio DPNE ( fls. 12 a 13 y 22 a 31, archivo 38, One Drive). - Acta de Recibo final de interventoría del contrato 05 del 15 de julio de 2015, en el que se recibieron diseños y estudios de ingeniería y arquitectura para la contratación del centro a construir, la cual se suscribió el 29 de junio de 2015 ( fls.32 a 36, archivo 38, One Drive). - Acta de recibo final del contrato de interventoría 09 de 2015, la cual se suscribió el 21 de noviembre de 2015. ( fls.42 a 46, archivo 38, One Drive). - Acta de recibo final del contrato de obra No. 21 de 2015 ( fl. 47 a 52, archivo 38, One Drive). - Certificación del Alcalde sobre ejecución del convenio, datada el 15 de diciembre de 2017 ( fl. 58, archivo 38, One Drive). - Certificación de la Secretaria de Planeación y Obras Públicas de Bosconia sobre el cumplimiento 100% del convenio acorde c on el informe de interventoría de fecha 15 de diciembre de 2016 ( fl. 59, archivo 38, One Drive). - Certificación del representante legal del consorcio de interventor ía CIC Bosconia con fecha octubre 15 de 2016 en la cual c onsta que la obra fue

Drive). - Certificación del representante legal del consorcio de interventor ía CIC Bosconia con fecha octubre 15 de 2016 en la cual c onsta que la obra fue ejecutada en un 100% y se realizaron los trámites para obtener el permiso de instalación eléctrica y contadores ( fl. 60, archivo 38, One Drive). - Acta de recibo y entrega de bienes del CIC, en la que consta que se recibió la obra el 25 de noviembre de 2016 por el valor de $735.000.000 aportados por FONSECON y 175.000.000 por el municipio, para un total de $ 910.000.000. Se dejó constancia de que la obra fue inspeccionada y encontraron que su ejecución fue del 100% ( fl. 61 a 64, archivo 38, One Drive). - Certificación de Paz y Salvo de parafiscales de los contratos realizado para ejecutar la obra con fecha diciembre 15 de 2017 y certificación de Tesorería sobre este mismo punto ( fls. 65 y 121 a 122 archivo 38, One Drive). - Concepto jurídico sobre el acuerdo municipal No. 12 del presupuesto de 2017 y aprobación del Departamento del Cesar sobre ello; Acuerdo 12 sobre presupuesto ( fls. 67 a 116, archivo 38, One Drive). - Certificación del Alcalde de Bosconia sobre el funcionamiento del CIC ( fl. 127, archivo 38, One Drive). - Informes ejecutivos mensuales del 3 al 9 en los cuales se plasma el avance de obra y la ejecución del presupuesto, se anexan fotos del avance ( fl. 124 a 151, archivo 38, One Drive). - Certificación expedida por el Banco de Bogotá sobre la cuenta con saldo a

de obra y la ejecución del presupuesto, se anexan fotos del avance ( fl. 124 a 151, archivo 38, One Drive). - Certificación expedida por el Banco de Bogotá sobre la cuenta con saldo a mayo de 2019, por valor de $29.899.000,36, se relacionan allí los intereses pagados a la cuenta. Se inició con un depósito de $14.000.383 ( Archivo 42, One Drive). - Expediente contractual del convenio interadministrativo F -359 de 2015 CD anexo (expediente físico). - Informe final de supervisión, a través de MEM17-66606-SIN-4020 (fls. 7 a 14, expediente físico).6

5.4. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Contratos Estatales, Contratos interadministrativos y Convenios Interadministrativos

El Estado para lograr el cumplimiento de sus fines y proveer los servicios a la comunidad para la satisfacción de los intereses de los asociados y en general el desarrollo de las actividades económicas se ve necesitado muchas veces de la colaboración de los particulares o de otras entidades públicas, lo cual se consigue a través del uso de contratos en los cuales se pactan obligaciones mutuas y contraprestación económica, esto es, relaciones patrimoniales por prestaciones recíprocas.

De igual modo, el Estado también pacta obligaciones entre entidades con el fin de optimizar el funcionamiento del mismo, mediante convenios interadministrativos, o acuerdos de voluntades, que se caracterizan por aunar esfuerzos para l ograr la satisfacción de los fines y funcione del Estado, razón por la cual se afirma que están desprovistos de intereses contrapuestos o beneficios patrimoniales, sino que buscan fines comunes.

satisfacción de los fines y funcione del Estado, razón por la cual se afirma que están desprovistos de intereses contrapuestos o beneficios patrimoniales, sino que buscan fines comunes.

Así, en materia contractual del Estado se puede hablar de la clasificación entre los contratos con particul ares, contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos, mediante los cuales se ejecutan las actividades del Estado y se compromete el presupuesto estatal. Debe señalarse que la ley no distingue expresamente entre contratos y convenios, sino que a todos les aplica el régimen jurídico general de los contratos estatales, pero de tiempo atrás la jurisprudencia ha reconocido características propias y diferenciadoras a los contratos y convenios, teniendo en cuenta su naturaleza, alcance y finalidades.

Los contratos interadministrativos como especies del contratos estatales son aquellos en los cuales las partes son entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio. En esa medida es sinalagmático, es decir se presentan obligaciones recíprocas y oneroso por su contenido económico o patrimonial entre las pa rtes, porque cada una de ellas tiene intereses particulares provenientes de la actividad que cumple en el Estado. Debe precisarse que tal categoría es relevante en la Ley 80 de 1993 en la medida en que éstos pueden ser celebrados directamente, no están obl igados a constituir garantías para el incumplimiento y se prohíbe el uso de cláusulas excepcionales al derecho común.

Los convenios interadministrativos se caracterizan por ser acuerdo de voluntades

celebrados directamente, no están obl igados a constituir garantías para el incumplimiento y se prohíbe el uso de cláusulas excepcionales al derecho común.

Los convenios interadministrativos se caracterizan por ser acuerdo de voluntades entre entidades públicas cuya finalidad es colaborar o aunar esfuerzos para el cumplimiento de los fines estatales pero en su esencia no implican una relación de carácter patrimonial; son un desarrollo del artículo 6 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 10 del artículo 3 de la Ley 1 437 de 2011 que consagran el principio de coordinación y el deber de colaboración de las autoridades para el cumplimiento de los cometidos de las entidades públicas,

La ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, dispuso sobre los convenios:7

“Artículo 95º.-Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán i ntegrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”.

De allí que su nota característica es el ánimo de cooperación entre entidades con funciones relaci onadas entre sí, esto es, una finalidad pública común y no

la designación de su representante legal”.

De allí que su nota característica es el ánimo de cooperación entre entidades con funciones relaci onadas entre sí, esto es, una finalidad pública común y no prestaciones patrimoniales o económicas , ello pese a que es posible que cada entidad incurra en gastos para cumplir las funciones a las que se comprometió y por eso existen aportes económicos, pero no buscan un lucro económico o el pago de un precio o remuneración por las actividades realizadas, razón por la cual comúnmente existe confusión entre estos dos términos que durante muchos años fueron utilizados alternativamente y la jurisprudencia se ha encargado de ir perfilando.

De lo expuesto puede concluirse entonces que de las diferencias entre contrato y convenio interadministrativo la fundamental es el contenido patrimonial o económico porque los convenios no pretenden la obtención de una ganancia sino la ejecución de actividades que contribuyen al cumplimiento de un fin común a las entidades involucradas y ello se traduce en que las partes están en igualdad de condiciones a diferencia de los contratos en los cuales existe una preminencia de la ent idad contratante sobre la contratista y por lo tanto gozará de algunas prerrogativas, es decir que en los convenios no pueden existir cláusulas excepcionales al derecho común, ni potestades unilaterales para una de las partes, porque el ánimo de cooperación se refleja en el plano de igualdad o equivalencia entre las partes, mientras que en el contrato sí tiene cabida dichas cláusulas dada la posición de superioridad de una de las partes en el acuerdo negocial.

Acorde con ello, las normas de contratación estatal no se aplican automáticamente a los convenios, sino que en cada caso deberá analizarse la naturaleza jurídica, el

la posición de superioridad de una de las partes en el acuerdo negocial.

Acorde con ello, las normas de contratación estatal no se aplican automáticamente a los convenios, sino que en cada caso deberá analizarse la naturaleza jurídica, el objeto y la finalidad del mismo para establecer la normatividad que lo rige , especialmente en lo relativ o a las cláusulas excepcionales o las decisiones unilaterales como multas, clausulas penales, o cobro de garantías.

Sobre el punto ha dicho el Consejo de Estado:

“Respecto de los convenios interadministrativos, en atención a su naturaleza, finalidad y alcance que los hace diferentes de los contratos interadministrativos, la Sala estima que en relación con los mismos no es procedente ejercer la competencia unilateral de la Administración para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplim iento previstas en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, porque:

1. Los convenios no involucran un contenido patrimonial a título de remuneración o precio por la prestación de un servicio, el suministro de un bien o la realización de una obra a favor de una entidad por la otra y, por ello, no tienen un interés puramente ec onómico

(es decir, destinados a obtener una ganancia); ii) Su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio, toda vez que cada entidad partícipe está vinculada desde su ámbito funcional con un ánimo de colaboración y cooperación; en tal sentido, las partes no tienen intereses contrapuestos; iii) La voluntad de colaboración, cooperación y coordinación entre las entidades ocurre,

desde su ámbito funcional con un ánimo de colaboración y cooperación; en tal sentido, las partes no tienen intereses contrapuestos; iii) La voluntad de colaboración, cooperación y coordinación entre las entidades ocurre, por ende, en un plano de igualdad o equivalencia y, por lo mismo, no exist e un ámbito8

de superioridad y, por ende, de control y dirección del “contratante” frente al “contratista”, como sí sucede con los contratos interadministrativos, y iv) Por último, la noción de convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo, según se estudió, por lo que no es posible establecer extensiones o analogías en la interpretación de una competencia unilateral y sancionatoria habida cuenta de su carácter restrictivo”

En consecuencia, en los convenios interadministrativos puros u originales no es procedente ejercer la competencia unilateral de la Administración para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Exceptúese el caso de los “convenios interadministrativos” que comporten el pago de una r emuneración, es decir, que su objeto tenga obligaciones de contenido patrimonial, los cuales se someterán al mismo régimen de los contratos interadministrativos, conforme a lo ya analizado, pues no interesa cómo las entidades estatales partes denominen sus negocios jurídicos y acuerdos dado que son los elementos esenciales de estos los que permiten no solo nominarlos sino tipificarlos y darles los efectos jurídicos que le correspondan según la legislación.

Finalmente, en el evento en que se hayan pactado multas o cláusulas penales en los convenios interadministrativos propiamente dichos, la declaratoria de incumplimiento o la imposición de las multas o cláusulas penales así como su ejecución, corresponderá al juez

convenios interadministrativos propiamente dichos, la declaratoria de incumplimiento o la imposición de las multas o cláusulas penales así como su ejecución, corresponderá al juez del convenio y, si se ha pactado como garantía una póliza de cumplimiento, deberá realizarse la correspondiente reclamación a la aseguradora siguiendo para el efecto las normas del derecho común”.

Del incumplimiento de las obligaciones de los contratantes y sus consecuencias, imposición de multas y cláusula penal

Ahora bien, sobre la facultad de imponer multas al contratista y exigir la cláusula penal, se tiene que este concepto ha evolucionado desde su inclusión en el Decreto 222 de, luego la falta de regulación sobre el punto en la Ley 80 , hasta que nuevamente fue consagrada tal facultad a través de la Ley 11XX de 2007.

El Decreto Ley 222 de 1983 establecía la facultad a las entidades para declarar el incumplimiento del contrato e imponer multas, no así la Ley 80 de 1993 , que no consagró dicha facultad excepto en el supuesto de caducidad del contrato, para el reconocimiento y cobro de sanciones pecuniarias y garantías debía acudirse al juez del contrato estatal.

Posteriormente la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17, facultó nuevamente a las entidades para la imposición de multas unilateralmente y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal y en el parágrafo de esa norma se aclaró que aún en los contratos regidos por ley 80 de 1983 la entidad podía imponer multas siempre que ellas hubiesen sido pactadas por las partes en

esa norma se aclaró que aún en los contratos regidos por ley 80 de 1983 la entidad podía imponer multas siempre que ellas hubiesen sido pactadas por las partes en el acuerdo negocial pero el procedimiento se adelantase en vigencia de la ley 1150 de 2007.

Luego el Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011, reguló expresamente el trámite y el procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal. Es importante notar que antes de la expedición de estas normas ya por vía jurisprudencial existía la exigencia d e garantizar el debido proceso en la imposición de las multas con fundamento en lo dispuesto en el artículo 29 constitucional.

Tanto la imposición de las multas como la cláusula penal buscan regular los efectos del incumplimiento de las partes en el contrato, y su principal diferencia radica en el carácter de apremio o conminación de la multa , de allí que sólo pueda imponerse mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista y cuando se9

trata de incumplimientos parciales, que no impliquen un riesgo para le ejecución del objeto contractual o no conlleven a su parálisis.

De otro lado, la cláusula penal se ha definido como una tasación anticipada de los perjuicios causados con el incumplimiento , de manera que su naturaleza es resarcitoria o indemnizatori a, razón por la cual para el Consejo de Estado, la declaratoria de incumplimiento exigida para aplicar la cláusula penal puede realizarse luego de vencerse el plazo contractual, y se reserva para las infracciones graves de las

resarcitoria o indemnizatori a, razón por la cual para el Consejo de Estado, la declaratoria de incumplimiento exigida para aplicar la cláusula penal puede realizarse luego de vencerse el plazo contractual, y se reserva para las infracciones graves de las obligaciones, que impliquen la posibilidad de paralizar la ejecución del objeto contractual.

Sobre la oportunidad para imponerla ha dicho el Consejo de Estado:

“La interpretación jurisprudencial frente al límite temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica.

De antaño, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización; sin embargo, advirtió que la declaratoria de incumplimiento contractual dispuesta, esencialmente, con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal, procedía, incluso, después de culminar el período de ejecución, siempre que para ese momento el contratista no hubiere satisfecho la totalidad de obligaciones contraídas.

En pronunciamientos posteriores, se ma