TA CES - 20001-33-33-002-2017-00038-01-(14-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARELVY REYES Y OTROS DEMANDADO: SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN - RAMA JUDICIAL RADICADO: 20001-33-33-002-2017-00038-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver la apelación presentada por las partes contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas:

“i) Que se declare que SALUDCOOP en Liquidación y la RAMA JUDICIAL son administrativamente responsables por falla en el servicio y por la pérdida de oportunidad de recuperarse a partir de un defectuoso funcionamiento de la justicia e incumplimiento de los deberes legales de las entidades encartadas y la afectación de los derechos fundamentales de la vida, la salud, la dignidad humana, seguridad social, integridad personal, el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de la señora Marelvi Reyes Galván.

1. A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague a EDIGNER

REYES BALLESTEROS, ANA ISABLE GAVÁN CARRASCAR, padres 100 SMM LV;

Reyes Galván.

1. A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague a EDIGNER

REYES BALLESTEROS, ANA ISABLE GAVÁN CARRASCAR, padres 100 SMM LV;

EDGAR, ARMANDO, EDISONSON, ADUL ANTONIO Y FRANCENID REYES GALVAN y

MARTHA YALU CÁRDENAS GALVÁN hermanos 50 SMMLV; CRISTIAN ESTEBAN

GUTIÉRREZ CÁRDENAS, INGRID PA OLA REYES CLAVIJO, MAYRA ALEJANDRA

CASTRO REYES, CAMILO ANDRÉS REYES ALVAREZ, DANIELA SOFÍA REYES

ESTRADA, LAURIN DAYANA REYES ESTRADA, DIEGO A NDRES REYES ESTRADA, LAURA MARCELA GUTIÉRREZ CÁRDENAS, KARI NA ANDREA REYES VARGAS, NATALIA FERNANDA REYES VARGAS, OSCAR CASTRO REYES, SEBASTIAN REYESReparación Directa

Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01

Sentencia de segunda instancia

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VELAIDES, JUAN DAVID REYES VELAIDES sobrinos 35 SMMLV, la indemnización correspondiente por daño moral por el sufrimiento causado.

Por la afectación relevante de b ienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, esto es, derecho a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y debido proceso la suma de 100 SMMLV por cada uno de estos derechos.

Por lucro cesante consolidado y futuro por la disminución de su capacidad laboral desde la ocurrencia de los hechos hasta la vida probable y el 15% correspondiente a las

por cada uno de estos derechos.

Por lucro cesante consolidado y futuro por la disminución de su capacidad laboral desde la ocurrencia de los hechos hasta la vida probable y el 15% correspondiente a las prestaciones legales sobre los salarios dejados de devengar como consecuencia de la disminución de capacidad laboral.

1. Solicito que las condenas sean actualizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del CPACA, que se reconozcan intereses y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 195 ibídem y que se condene en costas”. -Sic para lo transcrito-

.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes:

El día 22 de septiembre de 2012, la señora Marelvy Reyes Galván para ese momento afiliada a Saludcoop EPS, fue a cita médica en la IPS Loperena por presentar dolor de más de 10 días en el dedo meñique de la mano izquierda. Fue remitida al ortopedista porque se le encontró un tumor en el cartílago que se desarrollaba al interior del hueso.

El 20 de octub re del mismo año, se le practicó una cirugía consistente en una incisión en el quinto metacarpiano donde se localizaba el tumor. Tras 80 días acudió a cita el 10 de enero de 2013 porque el dolor continuaba y era insoportable, se ordenaron nuevos estudios y con los resultados fue remitida a ortopedia oncológica porque el injerto no funcionó y el tumor seguía avanzando, pero al no existir dicha especialidad Saludcoop le informó que debía ser direccionada a otra ciudad y ello tomaría tiempo.

porque el injerto no funcionó y el tumor seguía avanzando, pero al no existir dicha especialidad Saludcoop le informó que debía ser direccionada a otra ciudad y ello tomaría tiempo.

El 13 de febrero de 2013, cuando ya habían pasado 20 días desde la remisión al otro especialista, fue aten dida en Barranquilla qui en agendó la práctica de una aloartrodesis pero no se llevó a cabo sino que fue aplazada varias veces hasta el mes de abril de ese año.

Ante estas circunstancias presentó tutela en el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar quien en fallo del 9 de abril de 2013 amparó sus derechos y ordenó la atención médica inmediata. Como el fallo no se cumplía, el 19 de abril presentó incidente de desacato, el cual no fue resuelto dentro de los 10 días.

El médico especialista de barranquilla atendió a la actora el 22 de mayo de 2013 para determinar si había metástasis para practicar un aloinjerto liofilizado de peroné. Posteriormente la señora Reyes Ga lván tuvo una infección que fue atendida en laReparación Directa

Proceso No.: 20001-33-33-002-2017-00038-01

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IPS Loperena de Valledupar, el 6 de junio de 2013 y al ver que no presentaba mejoría fue trasladada en ambulancia a Barranquilla y el 12 de junio de 2013 se le dictaminó en la clínica Bonnadona que tenía un tumor maligno en el miembro superior izquierdo y se programó su resección, pero el tratamiento fue suspendido por presiones de los auditores médicos de Saludcoop por los costos que implicaba

dictaminó en la clínica Bonnadona que tenía un tumor maligno en el miembro superior izquierdo y se programó su resección, pero el tratamiento fue suspendido por presiones de los auditores médicos de Saludcoop por los costos que implicaba su hospitalización.

La cirugía programada para el 20 de junio no se realizó debido a la infección que tenía y finalmente fue operada el 27 de junio de 2013, es decir tres meses después de haber sido programada y dos meses después de haber presentado el desacato.

Sólo hasta el 22 de julio de 2013, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar remitió comunicación a Saludcoop para que explicar a el por qué no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, quien manifestó que la cirugía fue realizada el día 27 de junio y sólo el 19 de septiembre remitió comunicación a la actora para saber si había sido acatado el fallo, pero la comunicación no fue entregada por la empresa de correos, siendo reiterada el 12 de marzo de 2014 con oficio que se entregó a una persona diferente y finalmente el 21 de agosto ordenó el archivo de la actuación, lo cual no fue notificado a la actora y por ello no pudo presentar recurso.

La señora Reyes Galván el 13 de junio de 2014 elevó queja a la Superintendencia de Salud, para exigir la co ntinuidad de sus controles postoperatorios que fueron interrumpidos por Saludcoop, logrando que se agendara cita el 2 de junio de 2014 fecha en que fue informada de la necesidad de otra cirugía que no se llevó a cabo por dificultades para conseguir el injerto.

La actora acudió en varias oportunidades a preguntar por el incidente de desacato

fecha en que fue informada de la necesidad de otra cirugía que no se llevó a cabo por dificultades para conseguir el injerto.

La actora acudió en varias oportunidades a preguntar por el incidente de desacato y al no obtener respuesta promovió nueva acción de tutela contra el Juzgado Séptimo y contra Saludcoop que fue negada en primera instancia y concedida por el Tribunal Superior de Valledupar el 7 de abril de 2015.

Finalmente, a la señora Marelvy Reyes Galván le fue amputado el dedo quinto de la mano izquierda por haberse frustrado toda posibilidad de recuperación, pero dos días antes de eso fue cuando Saludcoop informó que estaba listo el kit de injertos y presentó excusas por los inconvenientes generados.

La pérdida de oportunidad de recuperación de la quinta falange dela mano izquierda que sometieron las entidades a la actora, causaron una disminución de sus ingresos mensuales derivados de la incapacidad laboral y la imposibilidad de ingreso del 25% correspondiente a las prestaciones sociales.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Saludcoop a través de apoderado contestó la demanda 1 y se opuso a las pretensiones de la misma por cuanto la paciente en todo momento recibió la atención médica requerida , fue atendida, se le hicieron los exámenes médicos pertinentes, se diagnosticó y se le inició tratamiento y si se presentaron demoras en la atención ello obedeció a circunstancias ajenas a la entidad tales como que el

1 Cuad. 1, folios 588 a 597.Reparación Directa

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1 Cuad. 1, folios 588 a 597.Reparación Directa

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aparato necesario se dañó, que el médico tuvo que ausentarse de la ciudad, que no se conseguía el injerto, pero en todo momento se le prodigaron los cuidados necesarios para su recuperación y fue atendida, se le practicaron tres cirugías y el tratamiento necesario para que la enfermedad no avanzara.

Propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad de la entidad, por el cabal cumplimiento de sus funciones; inexistencia d e nexo causal entre el daño y la actuación de Saludcoop EPS; inexistencia de conducta culposa por parte de Saludcoop EPS y Genérica.

La Rama Judicial no contestó la demanda.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circ uito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 20192, negó las pretensiones de la demanda por considerar que se probó que se realizaron los procedimientos y tratamientos adecuados y oportunos para obtener el restablecimiento pleno de su estado de salud y que aún si se presentaron irregularidades en la prestación del servicio relacionadas con el retardo en la autorizaciones para los procedimientos requeridos por la actora no está acreditado que ellos tuvieran incidencia en la caus ación del daño.

Respecto del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia señaló que no existe prueba de la actuación pasivo o negligente del Juzgado porque éste realizó las actuaciones pertinentes en la tutela sin exceder el término legal para ello,

daño.

Respecto del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia señaló que no existe prueba de la actuación pasivo o negligente del Juzgado porque éste realizó las actuaciones pertinentes en la tutela sin exceder el término legal para ello, ya que emitió requerimientos a la EPS para solicitar el cumplimiento del fallo y así mismo ofició a la actora para que informara del incumplimiento y ella no dio respuesta.

Así lo señaló la providencia:

“En la demanda se afirma que el hecho de que no se hubiera prestado el servicio médico de manera diligente conllevó a que la paciente perdiera la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, para el Despacho, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación, pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que la paciente tenía posibilidades reales de recuperar completamente su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que los procedimientos realizados se le hubiesen autorizado en término menor del concedido, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran éstas en términos porcentuales.

En otros términos, precisa el Despacho que a pesar que hubiesen existido irregularidades en la prestación del servicio señalado, relacionadas con el retardo de las autorizaciones para los procedimientos requeridos por la actora, no está acreditado que tales hechos tuvieran incidencia en la causación del daño , pues lo cierto es que cuando la paciente consultó la urgencia de la IPS Loperena por primera vez, ésta ya estaba afectada por una grave enfermedad de más de 15 días de evolución y que a pesar de recibir los tratamientos y

incidencia en la causación del daño , pues lo cierto es que cuando la paciente consultó la urgencia de la IPS Loperena por primera vez, ésta ya estaba afectada por una grave enfermedad de más de 15 días de evolución y que a pesar de recibir los tratamientos y procedimientos establecidos por la Lex artis, que hacía previsible pero inevitable que el tumor

2 Cuad. 2 instancia folios 664 a 673.Reparación Directa

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hiciera metástasis, obligando en pro de salvar su extremidad realizar cirugía de amputación. A pesar de la lamentable situación en la que hoy se hala el paciente, lo cierto es que desde la perspectiva de la obligación médica el tratamiento que se le brindó fue acertado, como lo prueba el hecho de su sobrevivencia en relación con las consecuencias que puede traer un cáncer de huesos, aun mas cuando la paciente llegó al punto de presentar infecci ón en la zona afectada y renunciar en un momento determinado a un procedimiento ambulatorio, solicitando así su salida voluntaria.

Lo anterior se traduce en que, en el sub examine, no se logró probar la existencia de un daño antijurídico, esto es para el caso en estudio, que la amputación sufrida por la accionante se dio como consecuencia de la falla médica por la presunta demora en la prestación del servicio médico, requisito sine qua non para que se estructure la falla probada del servicio, que habilite a este operador a ordenar una indemnización a favor de los accionantes por los perjuicios reclamados.

2.5. RECURSO DE APELACIÓN

a este operador a ordenar una indemnización a favor de los accionantes por los perjuicios reclamados.

2.5. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora se mostró inconforme con la decisión por considerar que err ó el fallador de la instancia al estimar que se pretendía probar una falla médica cuando en realidad el servicio médico no fue objeto de cuestionamiento, ya que lo propuesto fue la pérdida de oportunidad de la v íctima directa por el retardo en los trámites administrativos por parte de Saludcoop en relación con las autorizaciones de los procedimientos médicos y el suministro de los insumos para el tratamiento de la patología de base de la paciente.

De otro lado se propuso que como el juez de tutela no utiliz ó los elementos conminatorios para hacer cumplir su propio fallo, con ello permitió que se configurara el perjuicio que fue la amputación del dedo meñique de la mano izquierda de la paciente.

Señaló el apelante que no se presentó retardo en la prestación de los servicios médicos de las entidades hospitalarias sino en la autorización de los procedimientos y suministro de los elementos requeridos para los procedimientos quirúrgicos demandados. Es decir que si la cirugía con el aloinjerto liofilizado en la m ano izquierda fue ordenada por el médico tratante era porque había una probabilidad de evitar el perjuicio sufrido , el daño consistió en la demora en las autorizaciones de los procedimientos y la facilitación de los injertos que dieran la probabilidad de n o haberse amputado el quinto metacarpiano de la mano izquierda.

Manifestó que el juez distorsionó los hechos para negar las pretensiones ya que en

los procedimientos y la facilitación de los injertos que dieran la probabilidad de n o haberse amputado el quinto metacarpiano de la mano izquierda.

Manifestó que el juez distorsionó los hechos para negar las pretensiones ya que en ningún momento la paciente renunció a un procedimiento quirúrgico sino a que se le tomara una placa de tóra x. Además, aclaró que la patología no fue cáncer que pudiese hacer metástasis sino un tumor benigno en los huesos cortos del dedo.

Señaló que lo solicitado es la pérdida de la oportunidad porque en materia médica un retardo de horas puede constituir la diferencia entre perder la oportunidad de recuperarse, mucho más cuando se trata de meses que transcurrieron para autorizar y suministrar los elementos necesarios para la cirugía, puesto que en el proceso se probó que los médicos tratantes crearon una ruta de tratamiento que seReparación Directa

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vio entorpecido por los retardos en las autorizaciones, porque no existe certeza acerca de que de haber recibido el oportuno tratamiento médico quirúrgico no habría sido necesario amputarle el dedo, pero esta posibilidad le fue cercenada por el incumplimiento de las demandadas, es decir si se habría evitado el perjuicio causado, si existiese certeza no habría pérdida de oportunidad sino falla.

Respecto de la actuación del juzgado séptimo señaló que la actora interpuso acción de tutela en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales y se profirió fallo

Respecto de la actuación del juzgado séptimo señaló que la actora interpuso acción de tutela en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales y se profirió fallo favorable el 9 de abril de 2013 y luego, el 29 de diciembre de 2014 tuvo que presentar otra tutela para que el juzgado 7 hiciera cumplir la orden de tutela inicial, por ello es claro que existió demora en ordenarlos procedimientos, hasta tal punto que fue necesario acudir a la Supersalud para lograr las autorizaciones pendientes.

En efecto el 19 de abril de 2013 se presentó incidente de de sacato y éste fue decidido por fuera de los 10 días establecidos para ello, por tal razón en el recurso se hace nuevamente la cronología de las actuaciones surtidas y se concluye que hubo pérdida de oportunidad.

Finalmente solicitó que se reconocieran los perjuicios con un criterio de equidad que es lo procedente cuando se trata de pérdida de oportunidad e insistió en la vulneración de bienes y derechos constitucionales amparados a la actora.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 18 de febrero de 2021 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar3.

Por auto del 18 de marzo de 2021 se ordenó a las partes presentar por escrito los alegatos de conclusión4.

El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión 5 en los cuales reiteró lo expuesto en la apelación e insistió en que el daño reclamado fue la pérdida

alegatos de conclusión4.

El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión 5 en los cuales reiteró lo expuesto en la apelación e insistió en que el daño reclamado fue la pérdida de oportunidad por el retardo en las autorizaciones por parte de Saludcoop y por no resolver oportunamente el incidente de desacato por parte del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar . De igual ma nera insistió en que se valoraran nuevamente las pruebas allegadas al proceso y se aplicara la equidad como criterio para estimar los perjuicios.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

3 One Drive Archivo No. 2. 4 One Drive Archivo No. 5.. 5 One Drive Archivo No. 7.Reparación Directa

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No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito

presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede la confirmación de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar el 8 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda o si por el contrario atendi endo a lo s argumentos de la apelación se revoca por considerar que la actora se le cercenó la oportunidad de mejorarse debido al retardo en las autorizaciones de Saludcoop para su tratamiento y por no decidir el juez de tutela oportunamente el incidente de desacato presentado por la actora contra la empresa prestadora de servicios de salud que no cumplía con garantizar su tratamiento.

En caso afirmativo deberá revisarse lo relacionado con la indemnización de perjuicios solicitados por los demandantes.

5.3. PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son:

• Copia de la historia clínica de la actora en las diversas instituciones que le prestaron atención médica6.

• Copia de algunas piezas procesales de la tutela 2001-10-03-007-2013-007700 ante el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Valledupar ; copia de la tutela 200013103 005 2015 00001 -00 ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar y de la providencia que resolv ió la apelación contra este fallo, la

200013103 005 2015 00001 -00 ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar y de la providencia que resolv ió la apelación contra este fallo, la cual fue proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Valledupar7.

• Copia de la cédula de la actora8.

• Copia de los registros civiles de nacimiento de Adul Antonio Reyes Galván Camilo Andrés Reyes Alvarez, Da niela Sofía Reyes Estrada, Edgar Reyes

Galván, Natalia Fernanda Reyes Vargas, Karina Andrea Reyes Vargas,

6 Cuad. 1 folios 29 a 184 y 197 a 198 a 202. 7 Cuad. 1, folio 186 a 195 y cuad. 2 fls. 238 a 271 y 276 a 428. 8 Cuad. 1, folio 196.Reparación Directa

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Ingrith Paola Reyes Clavijo, Francenid Reyes Galván, Edinson, Reyes Galván, Diego Andrés Reyes Estrada, Laurin Dayana Laurin Dayana, Armando Reyes Galván, Maria Alejandra Castro Reyes, Oscar Castro Reyes, Laura Marcela Gutiérrez Cárdenas, Cristian Esteban Gutiérrez Cárdenas, Martha Yalu Cárdenas, Sebastían Reyes Velaides, Juan David Reyes Velaides, Marelvy Reyes Galván9.

• Copia de las autorizaciones de Saludcoop10.

• Acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 47 Judicial II Administrativa con fecha 30 de enero de 201711.

• Certificado de existencia y representación legal de Saludcoop en liquidación12.

• Acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 47 Judicial II Administrativa con fecha 30 de enero de 201711.

• Certificado de existencia y representación legal de Saludcoop en liquidación12.

• Certificación de la Junta Regional de calificación de invalidez del Magdalena, donde dictaminó incapacidad del 22.60%13.

• Testimonios de Silene Margarita Rivera Ortiz y Maria Helena Moreno Duarte quienes declararon acerca de la afectación sufrida por la actora por el daño que se le causó14

5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

a) Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la prestación del servicio médico

El derecho a la Salud, cuya protección es de rango constitucional implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta ma teria, pero además de ser un derecho fundamental también es un servicio público esencial, de manera que su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general , de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo15.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado:

“Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación

9 Cuad. 3, folios 519 a 538.

“Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación

9 Cuad. 3, folios 519 a 538. 10 Cuad. 3, 456 a 517. 11 Cuad. 3, folios 557 568. 12 Cuad. 3, folios 417 a 479. 13 Cuad 3 folios 627 a 632. 14 CD audiencia de pruebas. 15 Ministerio de Salud, Resolución No. 4445 de 1996, artículos 1º y 2º.Reparación Directa

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médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva de l aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 16. -Sic para lo transcrito-.

Acorde con lo anterior, cuando se produce un daño en la prestación de servicios médicos, es posible que el Estado sea llamado a responder patrimonialmente por él, siempre que tenga la categoría de antijurídico, entendiendo por tal, aquel que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más

sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más reciente, el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica, es el que corresponde al régimen subjetivo, es decir, el de la falla probada del servicio, abandonándose a teorí a de la falla presunta en la prestación del servicio médico que tuvo acogida en décadas anteriores en el seno de la jurisprudencia de la Sección Tercera de ese alto tribunal:

“El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosper idad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Posteriormente, se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos m édicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respe ctiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. (…)

encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respe ctiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. (…)

Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. (…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria17”. –Sic para lo transcrito-.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524; C.P. Enrique Gil Botero. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2021, rad.: 25000 -23-26-000-2010-00390-01 (52525), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.Reparación Directa

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La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de

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La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud:

“La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos