TA CES - 20001-33-33-002-2018-00284-01-(29-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-002-2018-00284-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2021 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió:

PRIMERO: DESESTIMAR las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: SIN costas en esta instancia conforme lo expuesto.

TERCERO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; p ara el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito-.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito-.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderad a judicial, elevó las siguientes súplicas:

En primer lugar, deprecó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0255 del del 19 de enero de 2018 , por medio del cual se decidió retirar del servicio activo al Mayor ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR porNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia

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llamamiento a calificar servicios , de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1790 del 2002, y la nulidad del acto administrativo de la misma fecha expedido a través de radiograma del 22 de enero del 2018, que condujo a la expedición del primer acto administrativo mencionado.

Seguidamente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a reintegrar al servicio activo al demandante llamándolo al curso correspondiente al grado inmediatamente superior con la respectiva nivelación salarial, reconociendo y pagando a él todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, subsid ios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado en el grado y cargo que le corresponda.

pagando a él todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, subsid ios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado en el grado y cargo que le corresponda.

De igual manera, pretendió el resarcimiento de los daños y perjuicios morales a él causados con motivo de su retiro en la suma equivalente a 100 SMLMV, y que se condenara en costas a la demandada.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes:

Se expuso en la demanda que el señor ALEJANDRO LÓPEZ VILLAMIZAR, ingresó al Ejército Nacional el 10 de enero de 1997 como Cadete de la escuela militar, y que se graduó como Teniente el día 1° de diciembre de 2000. Que consecuentemente fue ascendido a Teniente Efectivo en el año 2004 en virtud de las disposiciones contenidas en el Decreto 3967 de 2004, y llamado a curso de Capitán, ascendiendo a dicho rango desde el 7 de diciembre de 2008, y posteriormente al grado de Mayor a partir del 14 de diciembre de 2013

Señaló que el demandante en el tiempo de servicio se destacó por su labor, recibiendo así reconocimientos y felicitaciones, destacando además por su integridad en la prestación de sus servicios , y no le fueron impuestas sanciones disciplinarias.

Indicó que en el mes de enero de 2017 fue transferido como comandante del Batallón de Ingenieros No. 10 “Manuel Murillo González” de la ciudad de Valledupar, y estando en servicio recibió visitas o revistas dentro de la unidad táctica, en las

Batallón de Ingenieros No. 10 “Manuel Murillo González” de la ciudad de Valledupar, y estando en servicio recibió visitas o revistas dentro de la unidad táctica, en las cuales se hallaron una serie de irregularidades cometidas por el Comandante, el Ejecutivo y el Segundo Comandante que desempeñaron sus funciones en esa unidad táctica durante el año 2016, razón por la cual denunció dichas irregularidades ante las autoridades del caso.

Expuso que con motivo de la denuncia por él formulada, fue objeto de acoso laboral y otro tipo de persecuciones como retaliación por no haber ocultado los hallazgos, y como consecuencia final de estas conductas de acoso fue llamado a calificar servicios a través del radiograma de fecha 22 de enero de 2018, resultando como consecuencia su retiro del servicio materializado en la Resolución No. 0255 del 19 de enero de 2018, la cual le fue notificada el 23 de enero del mismo año.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia

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Agregó que el demandante cumplía todos los requisitos establecidos en el Estatuto de la Carrera Militar para ascender al grado inmediatamente superior, pero a diferencia de otros compañeros suyos que incluso no reunían los requisitos, le fue negado el ascenso respect ivo y por el contrario, fue desvinculado de su carrera militar.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose en su totalidad a los hechos y pretensiones señalados en la misma.

militar.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose en su totalidad a los hechos y pretensiones señalados en la misma.

Como argumentos de defe nsa, destacó que el acto administrativo impugnado fue expedido con base en la ley y con el lleno de los requisitos exigidos, sumado a la presunción de legalidad de la cual goza el mismo y que no ha sido desvirtuada, que el retiro se dio con el reconocimiento y cuidado de no afectar arbitrariamente ningún derecho.

Aunado a ello, propuso como argumento de defensa que el retiro del actor obedeció a una facultad netamente discrecional que la Ley 1790 de 2000 le confiere a la institución castrense y que el acto administrativo demandado no requiere ser motivado ni mucho menos auscultar la conducta del servidor público, pues el llamamiento a calificar servicios es un método de retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares que se torna válido siempre y cu ando se cumpla con el requisito de tiempo de servicio y derecho a la asignación mensual de retiro por parte del servidor que es llamado a calificar servicios.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 18 de mayo de 20 21, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el procedimiento de retiro fue ajustado a la ley, pues concluyó que el retiro provino de la facultad discrecional que ejerce el Ministerio de Def ensa al llamar a calificar servicios al actor, causal de retiro que no requiere en modo alguno

considerar que el procedimiento de retiro fue ajustado a la ley, pues concluyó que el retiro provino de la facultad discrecional que ejerce el Ministerio de Def ensa al llamar a calificar servicios al actor, causal de retiro que no requiere en modo alguno un estándar de motivación mínimo, como sí ocurre para el caso de los miembros de la Fuerza Pública que son retirados por voluntad discrecional del Gobierno o de la Dirección General.

Igualmente, señaló que el precedente constitucional de unificación citado en las sentencias SU -091 del 2016, SU -217 del 2016 y SU -237 del 2019 de la Corte Constitucional, así como el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda d el Consejo de Estado han avalado la tesis de que el llamamiento a calificar servicios es una causal válida para proceder a retirar a uniformados de la Fuerza Pública sin que exista una causal que amerite su desvinculación del servicio, en tanto este sistema busca la selección y promoción de los uniformados según la discreción de la cúpula militar dada la estructura piramidal que tiene la misma entidad castrense.

Aseveró el a quo que, en tanto el actor tenía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y que existió recomendación expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en donde se consideró procedente retirar del servicio al actor bajo esta causal, la entidad demandada estaba en laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia

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plena facultad para proce der en tal sentido sin que ello viciara en modo alguno el acto administrativo demandado.

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plena facultad para proce der en tal sentido sin que ello viciara en modo alguno el acto administrativo demandado.

Consideró también que los actos que el promotor de la litis consideró como constitutivos de acoso laboral, tales como la orden dirigida a él de prestar guarnición y la no concesión de vacaciones o permisos durante el año 2017, no constituyen acoso laboral según lo normado en la Ley 1010 de 2006, sino que en realidad fueron adoptadas como una medida de disciplina castrense válida en la institución demandada.

Por las razones anteriores, estimó proporcional y razonada la decisión de retirar del servicio al actor por parte de la Administración, y realizando un análisis del caso particular del demandante a la luz de lo dispuesto en la s sentencias de la Corte Constitucional, estimó destinadas al fracaso las pretensiones de la demanda.

2.5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte actora impugnó la decisión por considerar que el retiro del servicio activo del Ejército Nacional, como se encuentra probado en el expediente está viciado y carece de motivos y fundamentos fácticos o jurídicos que justifiquen su expedición.

Indicó que según el material de prueba que fue adosado al plenario se logra extraer que la desvinculación del demandante fue producto de una retaliación en su contra por haber denunciado las irregularidades cometidas por antiguos miembros activos del Batallón donde fue transferido, y que por ese mismo motivo recibió constantemente ultrajes por parte del coronel Jorge Humberto Martínez Pinzón. De

por haber denunciado las irregularidades cometidas por antiguos miembros activos del Batallón donde fue transferido, y que por ese mismo motivo recibió constantemente ultrajes por parte del coronel Jorge Humberto Martínez Pinzón. De igual manera, ce nsuró la decisión de primer nivel agregando que el juzgador de instancia menor no valoró el testimonio rendido por Álvaro Raúl Quintero Franco, ni los rendidos por Jorge Eliécer Dueñas Álvarez y Omeilder Algarra Galindo, en donde se vislumbró claramente que el retiro del promotor de la demanda fue producto de una venganza personal por parte de sus superiores.

Sostuvo que la demostración de que al actor se le abrió una investigación disciplinaria abiertamente improcedente para manchar su hoja de vida y que se le suspendieron toda clase de permisos a diferencia de sus compañeros a quienes sí se le concedían, era prueba fehaciente de la falsa motivación del acto administrativo demandado.

Respecto de la recomendación expedida por el Comité Evaluador del Comando General de las Fuerzas Militares, adujo que esta se apoyó sobre anotaciones negativas hechas al actor que eran fa lsas y que no correspondían a la realidad de la forma en que desempeñó el actor la carrera militar.

Finalmente, adujo que la Administración si bien está legitimada para definir según su estructura jerarquizada quiénes ascienden a los grados de la cúpula militar, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir en modo alguno un método para legitimar la arbitrariedad de los superiores de la entidad.

III. TRÁMITE PROCESALNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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legitimar la arbitrariedad de los superiores de la entidad.

III. TRÁMITE PROCESALNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Mediante auto del 20 de enero de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público delegado ante este Tribunal no emitió concepto dentro del presente asunto.

V. CONSIDERACIONES

No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2021.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada para en su lugar acceder al reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir que fueron reclamadas por el demandante, quien fue retirado del servicio activo de l Ejército Nacional por haber sido llamado a calificar servicios.

Para tal efecto, la Sala abordará el estudio de: i) el régimen legal del retiro de los miembros del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios; ii) el tratamiento jurisprudencial y tesis actual del retiro de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios ; y, iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación.

5.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

a) Del retiro del servicio de los miembros activos de l Ejército Nacional por llamamiento a calificar serviciosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia

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El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional está normado por el Decreto Ley 179 0 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y

El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional está normado por el Decreto Ley 179 0 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 99 dispone:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuer do con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.”-Sic para lo transcrito-.

Por su parte, el artículo 100 numeral 3º del literal “a”, y el artículo 103 del mismo Decreto 1790 de 2000, especifican:

“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de

Por su parte, el artículo 100 numeral 3º del literal “a”, y el artículo 103 del mismo Decreto 1790 de 2000, especifican:

“ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

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2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

(…).

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro ”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Por otro lado, los artículos 54 y 57 del Decreto 1512 de 2000 se refieren a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional e n los siguientes términos:

“ARTÍCULO 54. JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL PARA LAS FUERZAS MILITARES. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas

Militares estará integrada por:

1. El Ministro de Defensa Nacional

2. El Comandante General de las Fuerzas Militares

3. Los Comandantes del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea

4. Los Oficiales Generales y de Insignia en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá.”

(…)

“Artículo 57. FUNCIONES DE LAS JUNTAS ASESORAS. - Son funciones comunes de las

4. Los Oficiales Generales y de Insignia en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá.”

(…)

“Artículo 57. FUNCIONES DE LAS JUNTAS ASESORAS. - Son funciones comunes de las

Juntas Asesoras las siguientes:

1. Asesorar al Ministro de Defensa Nacional en todos los asuntos relativos a la organización y preparación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para la defensa de la soberanía nacional, el mantenimiento del orden interno y la seguridad nacional.

2. Asesorar al Ministro en la preparación de los planes referentes a la administración de los bienes destinados a la defensa nacional y en la aplicación de los fondos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional para el sostenimiento y dotación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y en los demás asuntos que el Ministro someta a su

consideración.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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3. Aprobar o modif icar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.”-Sic para lo transcrito-.

De la normatividad transcrita en precedencia, se observa que la ley contempla como causal para efectuar el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército

con las normas legales sobre la materia.”-Sic para lo transcrito-.

De la normatividad transcrita en precedencia, se observa que la ley contempla como causal para efectuar el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional la voluntad del Gobierno, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede efectuar en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus uniformados, para lo cual debe siempre obrar recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa respectiva, sin que de la ley aparezca prima facie la necesidad estricta de explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad vigente y motivadas por la necesidad del buen servicio público.

Ahora bien, en lo referente al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, se tiene que tal figura entraña el ejercic io de una facultad discrecional que permite a la autoridad administrativa adoptar determinada decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cu ando se considere que las necesidades del servicio así lo requieran. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para motivar o no la decisión que tome, puesto que no es requisito motivar una decisión administrativa que obedece directament e a la facultad discrecional de la Administración.

Así lo había entendido el Consejo de Estado en su jurisprudencia:

“Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una la facu ltad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia

figura entraña el ejercicio de una la facu ltad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, (…), conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfren ta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción d e su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia

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se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad 1.”-sic para lo transcrito-.

No obstante, tal como se precisó en la sentencia citada, esta facultad discrecional no constituye un mecanismo legal para que la Administración pueda disponer de situaciones jurídicas que afecten a los administrados de manera arbitraria, para casos como el presente, puesto que los actos administrativos q ue se profieran en procura de variar las situaciones jurídicas de los miembros de la Fuerza Pública, deben investirse de legalidad absoluta pese a su presunción de legalidad, es decir, éstos no pueden estar viciados por falsa motivación, ilegalidad en cuanto al objeto, vicios de procedimiento etc.

b) Del tratamiento jurisprudencial y tesis actual del retiro de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios en perspectiva constitucional

La tesis traída a colación anteriormente sobre el retiro de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios acudió al criterio de la facultad discrecional de la Administración para remover a dichos servidores, y concluyó que por tratarse de una facultad discrecional sobre servido res que no pertenecen a la carrera administrativa, la Administración no está en la obligación de motivar el acto de retiro ni explicitar en modo alguno los móviles que la impulsan a adoptar tal determinación. Incluso, se llegó a concluir que el acta de Com ité de Evaluación previa que se adelanta para acompañar a esa decisión de retiro no era un acto

de retiro ni explicitar en modo alguno los móviles que la impulsan a adoptar tal determinación. Incluso, se llegó a concluir que el acta de Com ité de Evaluación previa que se adelanta para acompañar a esa decisión de retiro no era un acto enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo2.

Sin embargo, dicha tesis comenzó a variar en el seno de la Corte Constitucional, pasando de una concepción puramente formalista a una concepción más sustantiva en cuanto al análisis de los móviles de la decisión de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional. En la perspectiva formalista del análisis de la motivación se verificaba únicamente que el acto de retiro hubiera sido expedido por la autoridad competente y estuviera acompañado de la decisión del Comité de Evaluación previo, pero se vedaba al juez de estudiar las causas por las cuales la Administración retiraba al servidor. La nueva tesis, más sustantiva que formalista, admitía que, además de estos aspectos formales, el juez podía estudiar la legitimidad de la decisión de retiro partiendo de la premisa de que las facultades discrecionales estaban enmarcadas por el interés general, la justicia y el respeto de los derechos fundamentales, de manera que la discrecionalidad no se confundiera con arbitrariedad.

Así lo expuso la mencionada Alta Corte, en sentencia SU -091 de 2016, cuyos apartes por su claridad se transcriben in extenso:

“De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 55 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel

“De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 55 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de octubre de 2012, rad.: 25000-23-25-000-2003-0131501 (1242-09), M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de septiembre de 2002, rad.: 25000-23-25-000-19973608-01(3769-01), M.P.: Ana Margarita Olaya Forero.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2018-00284-01 Sentencia de segunda instancia

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Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, la Corte Constitucional consideró en la sentencia T -265 de 2013 que el retiro por llamamiento a calificar servicios goza de las siguientes características: (i) la Institución emite un acto administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de activida des del uniformado, sin que su inactividad implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución; (ii) esta facultad sólo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por esta causa se considera

caso) que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por esta causa se considera una situación en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia, culminan su carrera sin qu