TA CES - 20001-33-33-003-2016-00348-01-(09-05-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: HOWARD MIGUEL ORTA PÉREZ DEMANDADO: HOSPITAL SAN ANDRÉS DE CHIRIGUANA ESE RADICADO: 20001-33-33-003-2016-00348-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO A TRATAR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el p roceso de la referencia, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de reparación directa, los demandantes, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitaron pronunciamiento judicial respecto de las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: DECLARAR que el HOSPITAL SAN ANDRES DE CHIRIGUA NA CESAR, es administrativamente responsable de los perjuicios Materiales, (Daño Emergente, Lucro cesante), ocasionado al señor HOWARD MIGUEL ORTA PEREZ por el no pago de las erogaciones por los servicios prestados de 01 de agosto al 10 de agosto del 2015 , del 01 al 15 de septiembre del 2015, del 01 al 15 de noviembre de 2015 y del 01 al 10 de diciembre del 2015, corno médico anestesiólogo, certificado por la gerente del hospital en su momento.

15 de septiembre del 2015, del 01 al 15 de noviembre de 2015 y del 01 al 10 de diciembre del 2015, corno médico anestesiólogo, certificado por la gerente del hospital en su momento.

SEGUNDO: Condenar al Hospital San Andrés de Chiriguaná Cesar, al pago de los intereses rnoratorios desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga efectivo el pago.

TERCERO: La condena respectiva será actualizada de conformida d con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

CUARTO: La Parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. (Ley 1437 del 2011).Reparación Directa

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2.2. HECHOS

Los hechos fueron narrados en la demanda en los siguientes términos:

1. El doctor HOWARD MIGUEL ORTA PÉREZ venía contratando sus servicios profesionales como médico anestesiólogo al Hospital San Andrés de Chiriguaná hasta el mes de julio de 2015.

2. Por solicitud expresa de la Gerente del Hospital se le pidió que siguiera prestando sus servicios profesio nales porque para esos meses no había presupuesto para hacer los contratos y no era posible suspender los servicios ya que ello era un riesgo para los pacientes.

3. En esas condiciones continuó prestando sus servicios como médico

sus servicios profesio nales porque para esos meses no había presupuesto para hacer los contratos y no era posible suspender los servicios ya que ello era un riesgo para los pacientes.

3. En esas condiciones continuó prestando sus servicios como médico anestesiólogo en los siguientes periodos 1 al 10 de agosto, 1 al 15 de septiembre, 1 al 15 de noviembre y 1 al 10 de diciembre del año 2015, los cuales fueron certificados por la gerente del Hospital.

4. No era posible suspender los servicios porque eran necesarios para salvaguardar la salud y la vida de los pacientes ya que no contar con el servicio implicaría un riesgo muy grave.

5. Hasta el momento el Hospital no le ha cancelado los honorarios de los cuatro meses prestado, abusando de la Buena fe y configurándose un enriquecimiento sin causa.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Aunque fue debidamente notificada la entidad demandada no contestó la demanda.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 28 de abril de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que se acreditaron los elementos necesarios para dar aplicación a la sentencia de unificación sobre enri quecimiento injusto ya que de un lado se probó la prestación del servicio médico con la certificación expedida por la Gerente del Hospital y de otro lado, el caso concreto se encuadraba en una de las excepciones establecidas jurisprudencialmente para la actio in rem verso.

La juez de primera instancia consideró que en este caso la entidad prestadora de salud, sin participación del afectado, le impuso la ejecución de sus servicios de

establecidas jurisprudencialmente para la actio in rem verso.

La juez de primera instancia consideró que en este caso la entidad prestadora de salud, sin participación del afectado, le impuso la ejecución de sus servicios de anestesióloga sin que mediara contrato estatal bajo la promesa de que posteriormente cuando llegaran los recursos les serían cancelados sus honorarios.

De igual manera estimó que las declaraciones recibidas acreditaron que la prestación de los servicios era necesaria y cont inua, en tanto dicha institución realizaba 10 o más cirugías diarias ya que la ESE tenía gran influencia en la región y acudían personas de varios municipios para ser atendidos , pero ello no fue suficiente para que la gerencia acudiera a la urgencia manifiesta , sino que solicitó la prestación de los servicios sin contrato alguno.

Así dijo la providencia: Reparación Directa

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“Con lo anterior tenemos, que los supuestos facticos que rodean el caso bajo examen, se adecuan a los eventos excepcionales previstos por el Consejo de Estado, en los que resulta procedente acudir en sede de reparación directa invocando, la a ctio de in rem verso por prestación de servicios en ausencia de contrato estatal, es decir cuando se haya acreditad o que la entidad pública, sin participación del afectado, lo constriñó o le impuso la ejecución de prestaciones en su beneficio sin que mediara contrato estatal; cuando es urgente y necesario solicitar servicios para evitar una amenaza o lesión al derecho a la salud y cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta se omitió y solicitó la ejecución prestación de servicios sin contrato alguno.

solicitar servicios para evitar una amenaza o lesión al derecho a la salud y cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta se omitió y solicitó la ejecución prestación de servicios sin contrato alguno.

Conviene destacar, en todo caso, que el servicio se prestó oportunamente, de buena fe y en ejercicio de la confianza legítima que presidía las rela ciones entre la ESE demandada y el demandante (el Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná ya había celebrado anteriormente ·contrato de prestación de servicios con el Dr. Orta Pérez con el mismo objeto), sobre todo ten iendo en cuenta que se t rataba de eventos en donde estaba de por medio la salud de muchos pacientes, que ·requerían asistencia especializada (anestesiología), lo que de por sí no admite excusas ni demoras.

En este orden de ideas, el Despacho estima que son viables las pretensiones del demandante debido a que se encuentra probada la existencia de un enriquecimien to sin causa por parte de la ESE demandada , por lo que deberá compensar al demandante los servicios de anestesiología por este prestado en los lapsos de tiempo discriminados en la demanda”.

Finalmente ordenó reconocer por perjuicios el valor de los honorarios dejados de percibir en cuantía de $51.317.945.

2.5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada quien solicitó su revocatoria porque en su criterio la entidad no e ra responsable administrativa, patrimonial o solidariamente frente a los hechos de la demanda.

En apoyo de su solicitud trajo a colación varios pronunciamientos del Co nsejo de Estado sobre la actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin causa y su

patrimonial o solidariamente frente a los hechos de la demanda.

En apoyo de su solicitud trajo a colación varios pronunciamientos del Co nsejo de Estado sobre la actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin causa y su procedencia sólo para relaciones contractuales conforme a las solemnidades legales, es decir cuando con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa.

De igual manera, sin precisar los motivos de inconformidad citó jurisprudencia relacionada con la aplicación del principio de buena fe, en la cual el Consejo de Estado señaló que durante el iter contractual debe exigirse a las partes la buena fe objetiva, que no subjetiva, en los que se busca preservar el interés general los recursos públicos, la libertad de empresa y la iniciativa privada con observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva y no simplemente la creencia de estar actuando conforme al ordenamiento jurídico, en otras palabras que la teoría del enriquecimiento sin causa no puede ser utilizada para eludir los requerimientos respecto del contrato.

Trajo a colación fallos en los que se ha afirmado que cuando el c ontratista acepta prestar un servicio con conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento da a los contratistas , luego no puede alegar en su favor su propia culpa para pedir que le paguen el servicio prestado.Reparación Directa 200013333003201600348 Fallo Segunda Instancia

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Finalmente manifestó que en el proceso no se probó la existencia de una causal que justificara la actio de in rem verso porque al no cumplirse con elevar a escrito el contrato estatal esta circunstancia debe probarse con solicitudes o documentos que

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Finalmente manifestó que en el proceso no se probó la existencia de una causal que justificara la actio de in rem verso porque al no cumplirse con elevar a escrito el contrato estatal esta circunstancia debe probarse con solicitudes o documentos que corroboren la existencia de los hechos que se alegan. Señaló que el Hospital nunca constriñó o se impuso sobre el contratista para que prestara sus servicios o al menos no existe prueba de ello en el proceso , sino que el contratista actuó con libertad y voluntad propia, es decir con conocimiento de lo que estaba haciendo y por ello no es procedente el reconocimiento hecho en la sentencia apelada.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 2 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2020.

5.1. COMPETENCIA

lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2020.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación o si debe confirmarse la decisión que reconoció el enriquecimiento sin causa del Hospital y ordenó pagar al demandante los dineros que no le fueron reconocidos por la prestación de sus servicios como médico anestesiólogo.

5.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

a) De la responsabilidad extracontractual del Estado por enriquecimiento sin causa o actio in rem versoReparación Directa 200013333003201600348 Fallo Segunda Instancia

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En virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) el daño antijurídico, y ii) la

causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) el daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996, ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”.

Ahora bien, teniendo como base el principio de derecho del enriquecimiento sin justa causa como fuente de las obligaciones, la jurisdicción contencioso administrativa ha previsto el mecanismo procesal correspondiente a la reclamación de los perjuicios causados en los casos en los que la Administración se ve enriquecida a expensas de los administrados o viceversa, mediante la actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin causa.

En efecto, el enriquecimiento sin justa causa ha sido concebido como una fu ente autónoma de obligaciones desde la teoría clásica del derecho privado naciente en la antigua Roma 1, y así fue implantado en las tesis del derecho civil francés por Planiol, Pothier2, y posteriormente en forma más detallada por Aubry y Rau 3, para luego influir en los orígenes del derecho privado colombiano con la adopción del Código Civil, que en su artículo 2041 estableció que “ quien, sin justa causa, se ha enriquecido en daño de otra persona está obligado, dentro de los límites del enriquecimiento, a i ndemnizar a esta última de la correlativa disminución patrimonial”.

enriquecido en daño de otra persona está obligado, dentro de los límites del enriquecimiento, a i ndemnizar a esta última de la correlativa disminución patrimonial”.

Sin embargo, tanto la figura del enriquecimiento sin justa causa como la de la actio in rem verso, esta última entendida como la vía procesal o el instrumento adjetivo para reclamar la primera de las figuras mencionadas, ha tenido un desarrollo legal casi nulo en nuestro ordenamiento jurídico, correspondiéndole entonces la protección de los derechos patrimoniales mediante la implementación de estas figuras a las jurisprudencias de las Altas Cortes nacionales.

En un primer estadio de la cuestión, la figura encontró sus primeras aplicaciones en la Corte Suprema de Justicia, señalando como condiciones de procedibilidad de la actio in rem verso las de: la existencia de un enriquecimiento, un empobrecimiento correlativo de otra persona, la ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial, y la carencia de otra acción que permita la restitución4. Dicho criterio se reiteró pacíficamente en la Sala de Casación Civil de esa Alta Corte, y en sentencias posteriores se añadió que la acción tiene un carácter restitutorio y no indemnizatorio, por lo que el efecto directo de ella es restablecer el patrimonio empobrecido y no la indemnización de perjuicios ocasionados por el enriquecimiento injustificado5.

El Consejo de Estado, orientado en los pronunciamientos de la jurisprudencia que desarrolló la Corte Suprema de Justicia para los casos de enriquecimiento sin causa

1 Código de Justiniano, Corpus Iuris Civilis. 2 Bohórquez, Carlos. El enriquecimiento sin causa en el derecho civil y administrativo. Editorial Universidad Sergio

desarrolló la Corte Suprema de Justicia para los casos de enriquecimiento sin causa

1 Código de Justiniano, Corpus Iuris Civilis. 2 Bohórquez, Carlos. El enriquecimiento sin causa en el derecho civil y administrativo. Editorial Universidad Sergio Arboleda. Bogotá, 2014, páginas 67 – 68. 3 Aubry, C & Rau, C. Cours de Droit Civil Français d’après la méthode de Zachariae. Ediciones Marchal et Godde, Successeurs, París, 1917, páginas 355 – 357. (texto traducido al español). 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de septiembre de 1935, publicada en la Gaceta Judicial No. 1901 y 1902, Tomo XLII, páginas 587 – 606. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de diciembre de 1955, publicada en la Gaceta Judicial No. 2160 y 2161, Tomo LXXXI, páginas 587 – 606.Reparación Directa 200013333003201600348 Fallo Segunda Instancia

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en el derecho privado, adoptó los presupuestos de procedencia de la mencio nada actio in rem verso, simplificándolos respecto de los adoptados por la Corte Suprema de Justicia, a saber:

“(i) que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, esto es, no solo en el sentido de adición de algo (ventaja positiva), sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio (ventaja negativa); (ii) que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya

en el de evitar el menoscabo de un patrimonio (ventaja negativa); (ii) que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea q ue a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento; y (iii) que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, es decir, que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya produci do sin causa jurídica 6 ”-Sic para lo transcrito -. (C.E., Sentencia No. 34.408, Colom.).

En sentencia de unificación de jurisprudencia adiada 19 de noviembre de 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado sentó su posición en torno a la procedencia de la acción de reparación directa como el cauce adecuado para ventilar judicialmente las pretensiones relativas al enriquecimiento sin justa causa, así como el carácter excepcional de su procedencia. En dicha ocasión se dijo:

“Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecue ncia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativ o, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

b) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos

exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de julio de 2015, rad.: (34.408), M.P.: Danilo Rojas Betancourth.Reparación Directa 200013333003201600348 Fallo Segunda Instancia

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causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.7”. -Sic para lo transcrito-.

Así, la sentencia de unificación circunscribió la procedencia de la actio in rem verso a los siguientes tres casos:

• Cuando se demuestra de manera irrefutable y evidente, que la entidad pública fue la que constriñó al particular a ejecutar las prestaciones por fuera del marco contractual o con prescindencia del contrato. Dicha imposición debe estar exenta de culpa y participación por parte del particular.

• Cuando para evitar lesiones inminentes relacionados a los derechos fundamentales a la salud y la vida, la Administración solicita de manera urgente al particular el suministro, ejecución de obras, servicios o bienes. La

• Cuando para evitar lesiones inminentes relacionados a los derechos fundamentales a la salud y la vida, la Administración solicita de manera urgente al particular el suministro, ejecución de obras, servicios o bienes. La urgencia debe ser de tal magnitud, que imposibilite a la entidad pública adelantar el proceso contractual de acuerdo con las disposiciones contempladas en la Ley 80 de 1993.

• Cuando la Administración se encuentre en el deber de legal de declarar una situación de urgencia manifiesta y se omite tal declaratoria, procediéndose a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato perfeccionado, siempre y cuando esta exigencia no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

Esta tesis, aun cuando han existido criterios dispares dentro de la misma Alta Corte, recientemente ha sido reiterada en forma continua, calificándose entonces como precedente judicial de carácter vinculante:

“En la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación fijó su posición en torno a la procedencia de la acción de reparación directa como el medio adecuado para formular pretensiones relativas al enriquecimiento sin justa causa, la cual se supeditó a la ocurrencia de tres hipótesis, entre las cuales se hará alusión a la primera, en cuanto su configuración o no es el aspecto a dilucidar para resolver la presente controversia […]

A lo anterior debe agregarse que la Corte Suprema de Justicia ha advertido que son cinco las exigencias sin cuya presencia no puede existir el enriquecimiento sin causa: (i) que exista un

para resolver la presente controversia […]

A lo anterior debe agregarse que la Corte Suprema de Justicia ha advertido que son cinco las exigencias sin cuya presencia no puede existir el enriquecimiento sin causa: (i) que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya tenido una ventaja patrim onial; (ii) que haya un correlativo empobrecimiento, lo cual significa que el enriquecimiento del obligado haya sido la causa del menoscabo patrimonial del empobrecido; (iii) que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídi ca, es decir, que no se haya generado en un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito; (iv) que, para que proceda la actio in rem verso, se requiere que el interesado en restablecer su patrimonio carezca de cualquier otra acción originada en un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito o de las que emanen de los derechos absolutos y (v) que la actio in rem verso no procede cuando se pretenda con ella soslayar un imperativo legal8”. -Sic para lo transcrito-.

7 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, rad.: (24.897), M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de febrero de 2021, rad.: 76001 -23-31-000-2011-0047801 (57916), M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.Reparación Directa 200013333003201600348 Fallo Segunda Instancia

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Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado sostiene actualmente la tesis de que el

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Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado sostiene actualmente la tesis de que el alcance o radio de acción de la actio in rem verso como instrumento procesal para reclamar el enriquecimiento sin justa causa en materia contractual pública, se limita al re stablecimiento patrimonial del afectado, sin lugar a mayor indemnización o reconocimiento patrimonial distinto a ese, por cuanto la naturaleza misma de la acción es de carácter restitutorio y no indemnizatorio, a pesar de que se emplee el medio de control de reparación directa para su trámite.

La sentencia de unificación precitada también hizo énfasis en la instrumentalización de la actio in rem verso como mecanismo judicial para la reclamación de servicios, bienes y obras prestados a la Administración con elusión de las normas contractuales públicas, resaltando que la acción de enriquecimiento sin causa no es procedente en estos casos:

“Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del es crito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto c omo excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestados servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedi a, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el íter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

como lo hace la tesis intermedi a, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el íter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

(…)

Por consiguiente, la cre encia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho” constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”Reparación Directa 200013333003201600348 Fallo Segunda Instancia

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Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está so steniendo es que