TA CES - 20001-33-33-003-2018-00179-00-(09-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, nueve (9) de febrero dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: IBETH PATRICIA PEDROZA MUÑOZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓ N – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO RADICADO: 20001-33-33-003-2018-00179-00

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte actora contra la sentencia anticipada de fecha 26 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió:

“PRIMERO: Declarar la ocurrencia del silencio a dministrativo negativo derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 13 de diciembre de 2017, mediante la cual la demandante solicitó la devolución de los descuentos de los aportes en salud.

SEGUNDO: Negar las súplicas de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente”.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas:

i)Se ordene la devolución del 7% del valor de los descuentos realizados

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas:

i)Se ordene la devolución del 7% del valor de los descuentos realizados con destino a salud de los años 2014 a 2017, ya que lo establecido en la Ley 91 de 1989 como descuento de la mesada para salud es el 5% y así mismo solicitó la devolución completa del valor descontado de sus mesadas adicionales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Sentencia de segunda instancia

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1. Que se ordene el reconocimiento de la indexación por cada uno de los descuentos incluyendo las mesadas adicionales, hasta el momento del respectivo pago de la devolución realizada, más los intereses moratorios.

1. Que se suspenda el descuento realizado a la pensión ordinaria reconocida por la entidad a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes:

La entidad demandada reconoció pensión de jubilación de invalidez a l a señora Ibeth Patricia Pedroza Muñoz, quien se desempeñó como docente y acreditó los requisitos para obtener dicha prestación.

Con el reconocimiento pensional se ordenó el descuento del 12% del valor de la pensión como aporte, con destino al Fondo Prestacional del Magisterio, como puede comprobarse con el extracto de pago de la pensión y en igual proporción de las mesadas adicionales.

pensión como aporte, con destino al Fondo Prestacional del Magisterio, como puede comprobarse con el extracto de pago de la pensión y en igual proporción de las mesadas adicionales.

Sostuvo el apoderado de la actora, que e l artículo 81 de la Ley 812 del 2003 estableció que los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989 y las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serían las establecidas por el Fondo. A su parecer, si se observa con detenimiento, el valor de los aportes que realizaban los docentes , acorde con el numeral 1 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 fueron aumentando a la tasa establecida en la Ley 100 de 1993 y a Ley 812 de 2003, pero el d escuento para los pensionados no fue aumentado. Los pensionados no son aportantes de un descuento del 5% por salud puesto que al pensionarse ya no se encuentran afiliados al Fondo Prestacional. Por su parte, el Decreto 2341 del 19 de agosto de 2003 ratifi có que el descuento establecido en la Ley 100 de 1993, se aplica para los docentes afiliados no para los pensionados.

La actora solicitó a la entidad no realizar el respectivo descuento del 12 o 12.5 % sino el del 5% sobre las mesadas pensionales excluyendo las adicionales mediante petición de interés particular, la cual fue denegada mediante acto administrativo contenido en la Resolución No. 0694 de 17 de noviembre de 2010, y el acto ficto o presunto configurado el 13 de febrero de 2018 , por el cual se n egó la petición

contenido en la Resolución No. 0694 de 17 de noviembre de 2010, y el acto ficto o presunto configurado el 13 de febrero de 2018 , por el cual se n egó la petición incoada el 13 de diciembre de 2017 en la que se solicitó al devolución de los aportes en salud descontados de la mesada pensional.

2.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda, arguyendo que en el sub judice se discute un derecho pensional de un docente oficial, al cual le aplica un régimen excepcional donde es legítimo que se realicen los descuentos ordenados por ley en la forma que han venido haciéndose.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Así dijo la providencia:

“Esto significa que, por ser la demandante Ibeth Patricia Pedroza Muñoz, beneficiaria del régimen pensional establecido para los docentes y afiliad a al FNPSM, debe sujetarse a las normas pertinentes y en este caso, las mismas prevén que sobre su mesada pensional. Incluidas las adicionales, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deba aplicar los descuentos pertinentes para salud, cu yo porcentaje como lo explicamos en las premisas normativas, pasó del 5% al 12%, en virtud de la Ley 812 de 2003 que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 de 1993, a los

premisas normativas, pasó del 5% al 12%, en virtud de la Ley 812 de 2003 que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 de 1993, a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”.

2.4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte actora impugnó la decisión por cuanto lo solicitado fue la devolución que excedió del porcentaje del 5% correspondiente al aporte que fue descontado del valor de la mesada ordinaria de pensión y la devolución total de los aportes efectuados sobre las mesadas adic ionales, así como la declaratoria de suspender cualquier tipo de descuento sobre las mesadas adicionales futuras.

Indició que no se solicitó devolución del 7% de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud respecto de las mesadas adicional es, contrario a lo expresado en el problema jurídico planteado por el a quo.

Luego de hacer un recuento normativo sobre los descuentos por concepto de aportes y la mesada adicional concluyó que la Ley 812 de 2003 estableció que, en materia de descuentos p or aportes, a los docentes afiliados al FOMAG se les aplicarían lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 , pero los pensionados no pueden considerarse afiliados por cuanto ya cesó su vinculación laboral y por ello no procede el descuento en la misma proporción.

Con apoyo en varias citas jurisprudenciales solicitó que se ordenara suspender el descuento realizado sobre las mesadas adicionales por considerar que el mismo es ilegal, pues se trata de los aportes de salud que han sido descontados desde el

Con apoyo en varias citas jurisprudenciales solicitó que se ordenara suspender el descuento realizado sobre las mesadas adicionales por considerar que el mismo es ilegal, pues se trata de los aportes de salud que han sido descontados desde el momento en que se reconoció la pensión, lo que evidencia una desproporcionalidad en el sistema que debe ser corregida disponiendo el reintegro de las sumas descontadas.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 20 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demanda nte, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de los dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demanda nte, contra la sentencia del 26 de noviembre de 2020.

5.1. CUESTIÓN PREVIA

lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demanda nte, contra la sentencia del 26 de noviembre de 2020.

5.1. CUESTIÓN PREVIA

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.

De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación.

5.2. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO

El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede la confirmación de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, denegatoria de las pretensiones, por considerar ajustado a derecho el descuento del 12 % de la mesada pensional por concepto de aportes en salud y el realizado sobre las mesadas adicionales o si por el contrario debe ordenarse la devolución de lo pagado en exceso es decir del 7% descontado en la mesada pensional ordinaria, así como suspender las deducciones de las mesadas ordinarias y la devolución de lo deducido en las mesadas adicionales de la pensión de la señora Ibeth Patricia Pedroza Muñoz.

5.4. PRUEBASNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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La parte demandante adosó como pruebas junto con la demanda las siguientes documentales relevantes:

• Resolución 0694 de 17 de noviembre de 2010 expedida por Municipio de Valledupar-Secretaría Municipal de Educación, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a la señora Ibeth Patricia Pedroza Muñoz, por la pérdida de la capacidad laboral del 84,86%. (fls. 4-5).

ordenó el pago de una pensión de invalidez a la señora Ibeth Patricia Pedroza Muñoz, por la pérdida de la capacidad laboral del 84,86%. (fls. 4-5).

• Copia del desprendible del pago de la pensión en el cual consta el descuento efectuado por aporte y el descuento de aporte de la mesada pensional en cuantía del 12% del valor de la pensión (fls. 6-9).

• Copia de la cédula de ciudadanía de la demandante (fl. 10).

• Copia de la reclamación efectuada ante el F OMAG, el 13 de diciembre de 2017, mediante la cual solicitó la devolución del 7% del valor de los descuentos realizados con destino a salud en los años 201 4 a 2017 (fls. 13).

En el curso de la primera instancia no se decretaron ni practicaron pruebas al no haberse solicitado por las partes y ser el asunto de puro derecho, ordenándose dictar sentencia anticipada.

Finalmente, en el trámite de segunda instancia no fue decretado ni practicado ningún medio probatorio.

5.5. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

a) De los aportes al sistema de salud que se descuentan en las pensiones

El parágrafo del artículo 2 o de la Ley 4 a de 1966, señaló que los pensionados cotizarían mensualmente un 5% del valor de su mesada pensional con destino a aportes para la salud, disposición reiterada por el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968, al señalar que los pensionados por jubilación, inva lidez y retiro por vejez tendrían derecho a que la entidad que les pagara la pensión, les prestará asistencia

1968, al señalar que los pensionados por jubilación, inva lidez y retiro por vejez tendrían derecho a que la entidad que les pagara la pensión, les prestará asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y, para tal efecto, debían cotizar mensualmente el 5% del valor de la mesada. En el mismo sentido, el legislador reiteró dicho precepto en el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

A su vez, la Ley 4 de 1976, “por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y pri vado y se dictan otras disposiciones ”, consagró una mesada pensional adicional en el mes de diciembre para los pensionados de cualquier orden y la Ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionados, en su artículo 5 estableció la prohibición expresa del descuento sobre la mesada adicional de diciembre respecto de los pensionados a los que se refiere esa norma.

De igual forma, el artículo 8, numeral 5 de la Ley 91 de 1989, dispuso que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estarían constituidosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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entre otros por el 5% de cada mesada pensional que pagara el mismo Fondo, incluidas las mesadas adicionales, esto, en concordancia con lo previsto en el artí culo 5, numeral 2 de la misma Ley que establece que entre los objetivos del Fondo, está el

las mesadas adicionales, esto, en concordancia con lo previsto en el artí culo 5, numeral 2 de la misma Ley que establece que entre los objetivos del Fondo, está el de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del mismo.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social Integral y en su artículo 279 señaló que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estarían excluidos de su aplicación razón por la cual, tales servidores públicos conservaron el régimen pensional administrado por dicho Fondo, que entre otras funciones cumplía la de realizar el reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año “(…) para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley”, acorde con lo previsto por el literal b) del numeral 2º del artículo 15 ibídem.

Para la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, el marco normativo de las pensiones del sector público era el previsto por la Ley 33 de 1985 que exigía acreditar un total de 20 años de servicio y contar con 55 años de edad para acceder a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Este criterio fue acogido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado1.

Ello permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, que vino a escind ir

último año. Este criterio fue acogido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado1.

Ello permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, que vino a escind ir el régimen pensional de los docentes oficiales, pues en su artículo 81 estableció que los docentes vinculados a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Esa distinció n, fue avalada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior, elevando a rango constitucional las reglas contenidas en la Ley 812 de 2003, sin introducir ninguna modificación en el tema pensional. En el parágrafo transitorio 1°, dispuso lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficiales es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)”

partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)”

1 Al respecto, pueden verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 14 de febrero de 2013, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente No. 25000-23-25000-2010-01073-01 (1048 -2012), y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 13 de noviembre de 2014, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente No. 15001 -2333-000-2012-00170-01 (3008-13).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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En cuanto a los descuentos realizados a las mesadas pensionales por concepto de aportes, si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señaló que los docentes estarían excluidos de su aplicación, el inciso 4 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG se regiría por lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir el 12%, monto que fue incrementado al 12.5 por la Ley 1122 de 2007 y luego fijado definitivamente en 12% al tenor de lo previsto en la Ley 1250 de 2008.

incrementado al 12.5 por la Ley 1122 de 2007 y luego fijado definitivamente en 12% al tenor de lo previsto en la Ley 1250 de 2008.

Ahora bien, en relación con la mesada adicional es del caso señalar que la Ley 238 de 1995 dispuso que las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no implican negación de los beneficios establecidos en los artículos 14 y 142 de la misma Ley 100, el primero de los cuales consagró el derecho a un reajuste anual de las pensiones de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC y, el segundo, señaló que los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrían derecho al reconocimiento y pago de 30 días de la pensión, pagados con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Cabe recordar que, el referido artículo 142 de la Ley 100 de 1993, fue declarado inexequible de manera parcial por la Corte Constitucional, en Sentencia C -409 de 1994, en cuanto otorgaba dicha prerrogativa solo a los beneficiarios de las pensiones causadas y reconocidas antes del 1 de enero de 1988, de manera que, en adelante, se reconocería también a los pensionados después de esa fecha.

Por su parte, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 señaló que los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarían recibiendo cada

se reconocería también a los pensionados después de esa fecha.

Por su parte, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 señaló que los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarían recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.

De otro lado, debe tenerse en cuenta, que el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1 estableció la obligación por parte de las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y el parágrafo del mismo artículo dispuso que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”.

Ahora bien, respecto del monto de los descuentos realizados y de la posibilidad de hacer descuentos a las mesadas adicionales, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021, de fecha 3 de junio de 2021, radicado: 6600133-33-000-2015-00309-01(0632-2018), precisó que eran procedente los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, fijando la siguiente regla de unificación:

“1. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas

unificación:

“1. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la LeyNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”.

El Consejo de Estado señaló que el precedente se aplicaría en forma retrospectiva a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada y precisó que la decisión “ se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional y de salud, en consideración a que los recursos que provienen de los aportes que efectúan los docentes de sus mesadas pensionales, cuya destinación está dada por la ley, redundan en su beneficio, por ende, tienen una finalidad de interés general inspirada en dichos principios.

docentes de sus mesadas pensionales, cuya destinación está dada por la ley, redundan en su beneficio, por ende, tienen una finalidad de interés general inspirada en dichos principios.

5.6. CASO CONCRETO

Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, p rocede el Despacho a resolver el problema jurídico planteado:

La controversia radica en la legalidad de los descuentos en la proporción superior al 5% de la mesada pensional con destino a aportes y el descuento sobre la mesada adicional.

En el proceso se acreditó que mediante Resolución N° 0694 de 17 de noviembre de 2010 la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar , reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez en favor de la señ ora Ibeth Patricia Pedroza Muñoz, al haber quedado demostrado que la mencionada actora posee una pérdida de capacidad laboral del 84,86%.

De igual forma se aportó copia de la petición presentada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para solicitar la devolución de la suma pagada por encima del 5%, la suspensión de los descuentos en las mesadas adicionales y la devolución del pago hecho por este concepto.

Además de lo anterior se allegó copia del desprendible de la mesada pensional en el cual se evidencia que actualmente le descuentan un porcentaje equivalente al 12% del valor de la mesada ordinaria por concepto de aportes para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ese mismo descuento lo realizan sobre la mesada adicional.

Acorde con las pruebas, se tiene que la actora como beneficiaria de una pensión de

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ese mismo descuento lo realizan sobre la mesada adicional.

Acorde con las pruebas, se tiene que la actora como beneficiaria de una pensión de invalidez reconocida cuando se desempeñaba como docente oficial, está afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y por ello está excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993, puesto que las normas que gobiernan su situación son las correspondientes al régimen especial contenido en el inciso primero delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 001 de 2005.

Resalta la Sala que en sentencia C-369 de 2004 la Corte Constitucional estableció que el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 821 de 2003 no vulnera el principio de igualdad, y ello es así en aplicación de la regla según la cu al no puede exigirse igualdad ante la existencia de un régimen especial para los docentes, que debe aplicarse integralmente y no de manera parcial según la necesidad del particular.

Ahora bien, e n el recurso de apelación la apoderada de la actora precisó que no solicitó devolución del 7% de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud respecto de las mesadas adicionales, contrario a lo expresado en el problema jurídico planteado por el a quo. Sin embargo, esta afirmación causa por lo menos extrañ eza ya que dicho concepto correspond ió casi literalmente a lo señalado en la demanda.

problema jurídico planteado por el a quo. Sin embargo, esta afirmación causa por lo menos extrañ eza ya que dicho concepto correspond ió casi literalmente a lo señalado en la demanda.

De esta manera, los reproches efectuados en el recurso de apelación sobre este tema resultan a todas luces improcedentes y al mismo tiempo ponen en evidencia una actuación que desborda los límites de la lealtad procesal, comoquiera que fue precisamente la devolución de lo pagado por concepto de aportes realizados por encima del 5% una de las pretensiones enlistadas en la demanda y por ende, como bien se puntualizó en la sentencia de primera instancia, este aspecto constituye el problema jurídico a resolver en sede jurisdiccional.

De conformidad con lo anterior, tenemos que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud; por tanto, no hay lugar a ordenar el reintegro de los d ineros descontados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, tal como pretende la recurrente.

Otro de los argumentos esgrimidos por el apelante se concreta en que la Ley 812 de 2003 estableció que en este tema a los docentes afiliados al Magisterio se les aplicaría lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 , pero los pensionados no pueden considerarse afiliados porque ya cesó su vinculación como docentes.

No obstante, ten iendo en cuenta que el Fondo no solo reconoce la pensión de

aplicaría lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 , pero los pensionados no pueden considerarse afiliados porque ya cesó su vinculación como docentes.

No obstante, ten iendo en cuenta que el Fondo no solo reconoce la pensión de invalidez, sino que presta también servicios médico-asistenciales a quienes durante su vinculación laboral como docentes fueron afiliados a la entidad y no pierden tal condición al momento de pens ionarse. Ello es así porque aún en calidad de pensionados continúan gozando de los beneficios que ofrece el Fondo, de manera que al retirarse del ejercicio del cargo de docentes no pierden su condición de afiliados, como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004.

Ahora bien, sobre este argumento la sentencia de unificación del Consejo de Estado arriba citada, precisó:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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“Otro de los argumentos que se exponen para afirmar que son improcedentes los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales, está basado