TA CES - 20001-33-33-004-2013-00462-01-(01-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LUÍS ALBERTO MURCIA GONZÁLEZ Y OTROS

DEMANDADO: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. Y

E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE SAN JUAN DEL

CESAR RADICADO: 20001-33-33-004-2013-00462-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2021 , proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de reparación directa, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas:

“PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ por los perjuicio s morales y materiales ocasionados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la señora Alcira Rosa Vergara Gamboa.

SEGUNDA: Que se declare administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL SAN JUAN DEL CESAR por los perjuicios morales y materiales ocasionados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la

sef1ora Alcira Rosa Vergara Gamboa.

HOSPITAL SAN RAFAEL SAN JUAN DEL CESAR por los perjuicios morales y materiales ocasionados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la sef1ora Alcira Rosa Vergara Gamboa.

TERCERA: Que se condene a las entidades demandadas ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ y la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL SAN JUAN DEL CESAR al pago de Indemnización por perjuicios materiales, morales y alter ación de las condiciones de existencia, que les corresponde a los demandantes con ocasión a las lesiones sufridas por la indebida prestación del servicio. Los perjuicios se estiman de la siguiente manera:REPARACIÓN DIRECTA

Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

2

PERJUICIOS MORALES: El equivalente en moneda de curso legal en

Colombia según el siguiente detalle:

“Para LUIS ALBERTO MURCIA GONZÁLEZ, en su calidad de compañero permanente de la víctima CIEN (100) salarios mínimos lega les mensuales vigentes.

• Para MILAYDIS ANGÉLICA MURCIA VERGARA, representada por su padre Luis Alberto Murcia González, CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para LUIS ALFONSO RODELO VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para CARLOS ANDRÉS RODELO VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ELMA ROCÍO MURCIA VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima

• Para CARLOS ANDRÉS RODELO VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ELMA ROCÍO MURCIA VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para CARMELINA GAMBOA BENAVIDES, en su calidad de madre de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para MANUEL VICENTE VERGARA CONTRERAS, en su calidad de padre de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ADA ALBERTO VER 1ARA GAMBOA, en su calidad de hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos lega les mensuales vigentes. • Para RAMIRO MANUEL VERGARA GAMBOA, en su calidad hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, • Para PEDRO ANTONIO VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ÁLVARO MANUEL VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para MARLENE VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos lega les mensuales vigentes. • Para NELLYS DEL CARMEN VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para CARMELINA VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la

• Para NELLYS DEL CARMEN VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para CARMELINA VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (7 5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ELVlA GUZMÁN GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos lega les mensuales vigentes ”. (sic para el párrafo).

CUARTA: Que se condene a las entidades demandadas ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ y la ESE HOSPITAL SAN RA FAEL SAN JUAN DEL CESAR al pago de los PERJUICIOS MATERIALES ocasionados con por la indebida prestación del servicio. Los perjuicios se estiman de la siguiente manera: La suma de $98.884.657,16, o la que se calcule en el proceso, teniendo en cuenta que se debe liquidar la indemnización debida o consolidada desde la fecha del hecho dañoso hasta la de la sentencia, y la futura o anticipada desde la sentencia hasta el limite de la vida probable de mi mandante, habida cuenta de la disminución en su capacidad laboral así:

Es la suma de $98.884.657,16 aproximadamente, monto que resulta de calcular los ingresos qu e dejaría de percibir la se ñora Alcira Rosa Vergara durante el tiempo que le quedaba de vida probable (35,52 años), teniendo como base de liquidación el salario m ínimo legal mensual vigente al momento de su fallecimiento, en el a ño de 2011 más el porcentaje correspondiente a

tiempo que le quedaba de vida probable (35,52 años), teniendo como base de liquidación el salario m ínimo legal mensual vigente al momento de su fallecimiento, en el a ño de 2011 más el porcentaje correspondiente a prestaciones sociales ($669.500), habiéndose calculado al efecto laREPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

3

indemnización debida o consolidada y la futura y anticipada de l a siguiente manera:

(…..)”.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes:

El 25 de mayo de 2011 la señora Alcira Rosa Vergara Gamboa fue ingresada a las urgencias del Hos pital Jorge Isaac Rincón Torres del municipio de la Jagua de Ibirico por presentar dolor en la parte derecha del abdomen y al ver que no presentaba mejoría fue remitida a un hospital de mayor nivel.

El 27 de mayo siguiente fue ingresada al Hospital Rosario Pumarejo de López y allí se le practicó cirugía por presentar abdomen agudo con antecedentes de nefrolitiasis desde hacía cinco meses y dolor abdominal de una semana atrás.

Durante la cirugía la paciente fue anestesiada con oxígeno de 3% con cánula nasal y presentó un paro cardio respiratorio los médicos realizaron maniobras de reanimación y salió con ventilación mecánica.

Por su situación la paciente tenía que ser trasladada a UCI y por ello sin mas procedimientos fue remitida al Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, Guajira para que allí se le prestara el servicio necesario porque presentaba mal estado

Por su situación la paciente tenía que ser trasladada a UCI y por ello sin mas procedimientos fue remitida al Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, Guajira para que allí se le prestara el servicio necesario porque presentaba mal estado general sepsis, probable desequilibrio hidroelectrolítico con peligro de nuevo paro, sepsis urinaria, nefrolitiasis, por apendicectomía.

La señora Alcira Rosa Vergara Gamboa ingresó al Hospital de San Juan el 28 de mayo de 2011 a las 4:21 de la madrugada y el 31 se le realizó TAC de cráneo simple que reveló que presentaba secuelas de hipoxia cerebral. Allí permaneció hasta el 11 de agosto de 2011 cuando falleció.

Los familiares sufrieron mucho con esta situación porque ella ingresó a la cirugía en condiciones normales y consciente.

El 6 de noviembre de 2013 se presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 123 Judicial II Administrativo de Valledupar.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.3.1. HOSPITAL SAN RAFAEL DE SAN JUAN DEL CESAR

El Hospital San Rafael de San Juan contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma . Adujo que la paciente si fue remitida al Hospital, pero llegó remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos y éste no cuenta con dicho servicio, es decir, que se remitió directamente a la I.P.S. GYO MEDICAL, la cual es una entidad totalmente independiente y se le prestan algunos servicios asistenciales, pero no se tiene manejo de sus pacientes.REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01

una entidad totalmente independiente y se le prestan algunos servicios asistenciales, pero no se tiene manejo de sus pacientes.REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

4

Señaló que, desde el 30 de mayo de 2011, la IPS GYO MEDICAL solicitó al Hospital San Rafael servicios asistenciales como estudios radiológicos, laboratorio clínico, lavado quirúrgico y servicio transfusional para la paciente Alcira Rosa Vergara que estaba hospitalizada en la UCI de esa institución. Los procedimientos so licitados fueron prestados con oportunidad y de acuerdo a los protocolos para ello y sus resultados están en la historia clínica de la IPS GYO Medical ya que no hubo irregularidades o novedades.

Insistió que la IPS GYO Medical a pesar de tener parte de su sede en las instalaciones físicas del Hospital San Rafael es una entidad diferente y autónoma y que el Hospital no tiene servicios de UCI.

2.3.2. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ

Se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto estima que la atención brindada a la paciente se hizo con arreglo a los principios de oportunidad, pertinente y siguiendo los protocolos de atención para la patología que presentaba. Desde su ingreso se le practicaron los procedimientos indicados para su enfermedad y se le suministraron los medicamentos necesarios y sólo por la necesidad de una UCI fue remitida al Hospital de San Juan.

Durante su estadía en el hospital San Rafael de San Juan sufrió complicaciones que culminaron con su muerte , pero ellas no fueron consecuencia de la atención brindada en el Hospital Rosario Pumarejo (que fue sólo de un día) sino evolución

Durante su estadía en el hospital San Rafael de San Juan sufrió complicaciones que culminaron con su muerte , pero ellas no fueron consecuencia de la atención brindada en el Hospital Rosario Pumarejo (que fue sólo de un día) sino evolución de su patología porque en la atención brindada se c umplió a cabalidad con la lex artis.

Propuso las excepciones de inexistencia del nexo causal entre el daño alegado y el procedimiento médico, inexistencia de los elementos del daño; acto médico pertinente y oportuno cumplimiento de la lex artis ad hoc; i nepta demanda y la genérica e innominada.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 2021 , negó las pretensiones de la demanda por considerar que el daño no es imputable a las accionadas , porque no se probó que se incurrió en alguna falla del servicio y además al no tener historia clínica no pudo tener certeza si hubo una deficiente prestación del servicio médico y asistencial.

Consideró que según las pruebas la paciente fue diagnosticada con apendicitis aguda y nefrolitiasis y por ello fue llevada a cirugía. Ella había llegado en regular estado y durante la intervención presentó paro cardio respiratorio, fue reanimada y por ello al terminar la operación fue remitida a otra institución para ser mantenida en UCI, por lo cual concluyó que la atención presentada en el Hospital Rosario Pumarejo de López fue oportuna, acertada y diligente, pero la paciente cuando ingresó ya llevaba mas de 30 horas de evolución de la patología así que si empeoróREPARACIÓN DIRECTA

Pumarejo de López fue oportuna, acertada y diligente, pero la paciente cuando ingresó ya llevaba mas de 30 horas de evolución de la patología así que si empeoróREPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

5

no fue por causa de la atención prestada sino porque llegó con apendicitis y de eso fue tratada inmediatamente.

En cuanto al hospital San Rafael precisó que no se contaba con historia clínica de ese centro de salud porque la paciente fue atendida por otra IPS que funcionaba en dichas instalaciones.

Así lo señaló la providencia:

“El HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II DE SAN JUAN DEL CESAR manifestó en su escrito de contestación que la señora GAMBOA V ERGARA en ningún momento fue paciente de esa institución y, por tanto, no tienen en sus archivos su historia clínica; sólo posee registro de haberle realizado algunos exámenes de laboratorio, imágenes diagnósticas y algunos procedimientos quirúrgicos. En e ste sentido aportó como prueba una certificación donde se consignó esa información.

Igualmente, precisó el citado hospital que la paciente en mención fue hospitalizada en la Clínica Gyomedical Nivel IV del Municipio de San Juan del Cesar, IPS que funciona en las instalaciones del Hospital San Rafael.

Para el Despacho la anterior afirmación encuentra respaldo probatorio con el reporte de remisión emanado del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, en donde claramente se observa que la institución que recibió a la paciente, ALCIRA ROSA GAMBOA VERGARA, fue la Clínica Gyomedical Nivel IV del Municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) el 28 de

se observa que la institución que recibió a la paciente, ALCIRA ROSA GAMBOA VERGARA, fue la Clínica Gyomedical Nivel IV del Municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) el 28 de mayo de 2011.

En ese orden de ideas, al no contar el Despacho con la historia clínica de la paciente donde consta el tratamiento que recibió la paciente en el postoperatorio, así como la atención médica y asistencial que se le brindo luego de su egreso del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ (28 de mayo de 2011) y hasta la fecha de su fallecimiento (11 de agosto de 2011 ), no es posible tener por probado que el fallecimie nto de la señora ALCIRA ROSA GAMBOA VERGARA fue consecuencia de una deficiente prestación del servicio médico y asistencial en los hospitales demandados y, por consiguiente, no es viable , imputarles responsabilidad alguna por los hechos demandados”.

Así, concluyó que, al no acreditarse uno de los elementos del daño , no era posible imputar responsabilidad a las demandadas y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

2.5. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante se mostró inconforme con el fallo que negó las pretensiones bajo el argumento de no haberse probado la imputación a las entidades por falta de la historia clínica.

Consideró que si bien es cierto no se logró acreditar la responsabilidad de las demandadas ello fue por circunstancias ajenas a la parte demandante, teniendo en cuenta que ellos solicitaron oportunamente las pruebas y fueron decretadas, pero no se practicaron y tampoco el juez insistió en su práctica, sino que permitió que un

demandadas ello fue por circunstancias ajenas a la parte demandante, teniendo en cuenta que ellos solicitaron oportunamente las pruebas y fueron decretadas, pero no se practicaron y tampoco el juez insistió en su práctica, sino que permitió que un informe reemplazara la historia clínica que es la prueba idónea en estos casos.REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

6

Señaló que el juez debió utilizar sus facultades para obtener la prueba o para aplicar el concepto de carga dinámica de la misma y ordenar a la entidad demandada que aportara la prueba por estar en una situación mas favorable que la otra para hacerlo. Para el impugnante el juez debió garantizar el dinamismo probatorio que se logra gracias a los supuestos del artículo 167 CGP que le indican al juez cuándo alguna de las partes está en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho y por ello en cualquier momento del proceso puede exigirle aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

En definitiva, como lo indica la Corte Constitucional la intervención del juez en la distribución de la carga de la prueba tiene su razón de ser en la facultad oficiosa de decretar pruebas y debe garantizar el equilibrio entre ésta y las cargas procesales de las partes para distribuirlas correctamente.

Finalmente, pidió dar aplicación al numeral 12 del artículo 212 del CPACA y solicitó la práctica del dictamen pericial decretado en primera instancia, en consecuencia, se vincule a la Clínica Gyomedical Nivel IV del municipio de San Juan del Cesar, IPS que funciona en las instalaciones del Hospital Regional San Rafael de San Juan

la práctica del dictamen pericial decretado en primera instancia, en consecuencia, se vincule a la Clínica Gyomedical Nivel IV del municipio de San Juan del Cesar, IPS que funciona en las instalaciones del Hospital Regional San Rafael de San Juan del Cesar para que responda la petición formulada por el Hospital y remita la historia clínica de la señora Alcira Rosa Vergara.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 16 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decr etaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

Previo a decidir sobre el recurso de alzada presentado por el impugnante, se hace necesario resolver la manifestación hecha por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, quien se considera impedido para conformar la Sala que discute la presente decisión por encontrarse inmerso en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso; adu ciendo que su hermana actualmente está nombrada y posesionada como Enfermera del Hospital Rosario Pumarejo de López

130 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso; adu ciendo que su hermana actualmente está nombrada y posesionada como Enfermera del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., entidad que aparece como demandada en el presente asunto.

1 One Drive archivo 4, segunda instancia.REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

7

Para resolver, sea del caso referirse al contenido de la norma antes seña lada, que consagra:

“Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

(…)

4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.-Se resalta por fuera del texto original-.

Ahora bien, por tratarse el asunto que se discute de una posible responsabilidad extracontractual de los entes demandados por la falla en la prestación del servicio médico, y en atención a que la hermana del compañero de Sala que está vinculada al hospital demandado se encarga de atender las emergencias y demás servicios

extracontractual de los entes demandados por la falla en la prestación del servicio médico, y en atención a que la hermana del compañero de Sala que está vinculada al hospital demandado se encarga de atender las emergencias y demás servicios médicos a cargo de dicha institución, se avizora que en este caso particular sí es posible que las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto afecten la imparcialidad del Magistrado que se ha dec larado impedido para conocer del mismo.

Así las cosas, los miembros de la Sala estiman fundado el impedimento manifestado por el Dr. Aponte Olivella, por lo que se aceptará en la parte resolutiva de esta providencia y se le tendrá como apartado del conocimiento del sub lite.

No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2021.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema Jurídico en esta instancia se circun scribe a determinar si procede la confirmación de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar el 7 de diciembre de 2021 porque se acreditó probatoriamente la

El problema Jurídico en esta instancia se circun scribe a determinar si procede la confirmación de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar el 7 de diciembre de 2021 porque se acreditó probatoriamente la responsabilidad de los demandados en la muerte de la señora Alcira Rosa Vergara, o si por el contrario el fallo debe ser revocado.REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

8

En caso afirmativo deberá pronunciarse la Sala sobre l os perjuicios solicitados por los demandantes.

5.3. PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son:

• Copia de la historia clínica de la señora Alcira Rosa Vergara Gamboa en el Hospital Rosario Pumarejo de López (One Drive archivo 18). - Copia del registro civil de defunción de la señora Vergara Gamboa (One Drive archivo 36). - Copia de los registros civiles de nacimiento de Mitaydis angélica Murcia

Vergara, Luís Alfonso Rodela Vergara, Carlos Andrés Rodela Vergara, Elma Rocío Murcia Vergara, AdaAlberto Gamboa Vergara, Pedro Anton io Vergara. Gamboa, Álvaro Manuel Vergara Gamboa, Marlene Vergara Gamboa, Nellys del Carmen Vergara Gamboa, Carmelina Vergara Gamboa, donde consta que son hijos, hermanos y madre de la víctima directa, señora Alcira rosa Vergara Gamboa (One Drive archivo 19). - Certificación emitida por el Hospital San Rafael en la que consta que la paciente solo se le realizaron exámenes y no fue internada allí se

Alcira rosa Vergara Gamboa (One Drive archivo 19). - Certificación emitida por el Hospital San Rafael en la que consta que la paciente solo se le realizaron exámenes y no fue internada allí se relacionaron los exámenes practicados (One Drive archivo 15). - Certificación en la que consta los servicios que ofrece el Hospital San Rafael donde se señala que no cuenta con UCI (One Drive archivo 15). - Copia del acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 123 Judicial I I Administrativa con fecha 13 de noviembre de 2013 (Archivo 6 One Drive).

Testimonio de Reinel Rojas y Javier Gustavo Villalobos Caamaño en audiencia de pruebas del 10 de febrero de 2021.

5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

a) Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la prestación del servicio médico

El dere cho a la Salud, cuya protección es de rango constitucional implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia, pero además de ser un derecho fundamental también es un servicio público esencial, de manera que su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general , de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo2.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado:

función administrativa orientada a satisfacer el interés general , de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo2.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado:

2 Ministerio de Salud, Resolución No. 4445 de 1996, artículos 1º y 2º.REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

9

“Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 3. -Sic para lo transcrito-.

Acorde con lo anterior, cuando se produce un daño como consecuencia de errores en la atención médica prestada a una persona, es posible que el Estado sea llamado a responder patrimonialmente por él, siempre que tenga la categoría de antijurídico, entendiendo por tal, aquel que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más

soportar el perjuicio, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más reciente, el régimen aplicable en materia de responsabilid ad médica, es el que corresponde al régimen subjetivo, es decir, el de la falla probada del servicio, abandonándose a teoría de la falla presunta en la prestación del servicio médico que tuvo acogida en décadas anteriores en el seno de la jurisprudencia de la Sección Tercera de ese alto tribunal:

“El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante ap ortar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Posteriormente, se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. (…)

encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. (…)

Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del ser vicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. (…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524; C.P. Enrique Gil Botero.REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia

10

demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria4”. –Sic para lo transcrito-.

La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud:

la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud:

“La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particula r