TA CES - 20001-33-33-004-2019-00028-01-(01-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: NELLY CLARO MANZANO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO RADICADO: 20001-33-33-004-2019-00028-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO A TRATAR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia adiada 28 de julio de 2021 , proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió:

“PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial justicia XXI”.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial , la parte demandante elevó las siguientes súplicas:

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial , la parte demandante elevó las siguientes súplicas:

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 00 3224 del 24 de junio de 2016, mediante la cual se r econoció la pensión de jubilación a mi representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al retiro definitivo del cargo de docente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de que es beneficiaria con la inclusión de los factores salariales devengados el último año antes de adquirir su estatus pensional.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01 Sentencia de segunda instancia

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Solicitó además que las condenas sean actuali zadas con base en el IPC , el reconocimiento de los intereses moratorios que se causen hasta el pago y se condenara en costas a la demandada.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes:

La señora Claro Manzano laboró como docente oficial por más de 20 años, cumplió los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación y por ello la entidad demandada la reconoció mediante Resolución No. 003224 del 24 de junio de 2016, incluyendo en la base de liquidación únicamente los factores salariales de

la entidad demandada la reconoció mediante Resolución No. 003224 del 24 de junio de 2016, incluyendo en la base de liquidación únicamente los factores salariales de asignación básica mensual y la prima de vacaciones.

Indicó que en la liquidación se omitió incluir l a prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de antigüed ad y horas extras percibidos durante el último año anterior al retiro de su cargo docente.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda.

2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 28 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda.

La juzgadora de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar por cuanto el régimen aplicable a la docente era la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la señora Claro Manzano.

En cuanto a los factores que integran el IBL estimó que, con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de ab ril de 2019, la cual fijó diferentes reglas jurisprudenciales para el reconocimiento de las pensiones de jubilación del personal docente, sólo se pueden tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Así las cosas, el a quo concluyó que a la actora le liquidaron la pensión de jubilación con una tasa de remplazo equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el

Así las cosas, el a quo concluyó que a la actora le liquidaron la pensión de jubilación con una tasa de remplazo equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y le incluyeron como factores el sueldo básico y la prima de vacaciones. Por lo tanto, es claro que no le asiste razón en pretender que le incluyan nuevos factores porque, aunque acreditó que recibió prima de navidad, bonificación mensual de junio y diciembre, y prima de servicios no están enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y tampoco se probó que sobre ellos realizó aportes al sistema de seguridad social en pensión.

2.5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelaci ón en los siguientes argumentos:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01 Sentencia de segunda instancia

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La parte demandante: sostuvo que existe una inseguridad jurídica frente al caso en concreto, toda vez que el Consejo Estado no es claro frente a los derechos del personal docente, debido a que su posición ha cambiado en distintas formas.

Asimismo, indicó que la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado afecta los derechos de las personas que se encontraban a la espera de que la administración de justicia emitiera decisión, aun cuando existe la sentencia del año 2010 que hace referencia al tema expuesto.

Sostuvo también que el desconocimiento de la sentencia del Concejo de Estado del 22 de mayo de 2019 y los derechos que otorgó la misma, produce vulneraciones al

2010 que hace referencia al tema expuesto.

Sostuvo también que el desconocimiento de la sentencia del Concejo de Estado del 22 de mayo de 2019 y los derechos que otorgó la misma, produce vulneraciones al principio de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.

Aludió a que el juez de primera instancia debió de analizar la Ley 91 de 1989, la cual regula el Fondo de prestaciones del Magisterio, que se financia con un porcentaje mensual que se liquida sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

Indicó que en segunda instancia se deben analizar sistemáticamente las normas aplicables al caso en concreto.

Finalmente manifestó que en virtud de la analogía del caso con otros ya decididos se acceda a incluir la bonificación pedagógica en el IBL ya que el Consejo de Estado la considera factor salarial y por principio de favorabilidad debe ser reconocido porque se demostró que sí lo devengó en el año anterior al estatus de pensionada1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 18 de agosto de 20222, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se

contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de julio de 2021.

5.1. CUESTIÓN PREVIA

1 One Drive archivo 16. 2 One Drive archivo 04.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01 Sentencia de segunda instancia

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El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.

De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y

orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.

De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido est udiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación.

5.2. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada del 28 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por l a apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente oficial demandante incluyendo la totalidad de los factores devengados el último año de prestación de los servicios.

cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente oficial demandante incluyendo la totalidad de los factores devengados el último año de prestación de los servicios.

5.4. PRUEBAS

Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son:

• Resolución No. 003224 del 24 de junio de 2016, “por la cual se reconoce una

pensión vitalicia de jubilación” (fls. 1 – 2 del archivo digital No. 3 del expediente electrónico).

• Formato único de expedición de salarios No. 17593, perteneciente a la demandante, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar (fls. 4 – 5 ibidem).

En el trámite de la segunda instancia no se practicaron pruebas.

5.5. FUNDAMENTOS DE DERECHO

a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales

El Acto Legislativo 01 de 2005 “ Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º ”, dispuso lo siguiente : “ElNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01 Sentencia de segunda instancia

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régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20 03, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que

vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20 03, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y te rritoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos:

Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera:

“Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”3.

3 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C -089/99, el Estado “optó por lo que se denominó

la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01 Sentencia de segunda instancia

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Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 ° de enero de 1 990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras , s alvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera r elacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes. Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera:

“Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].

reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].

Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año.

(…)

Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.

El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes

normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que po r mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01

Sentencia de segunda instancia

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B. Para los docent es vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salar io mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y

se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salar io mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes:

“(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional

(…)”.

El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 ° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados 4, y para aquellos que se nombren a partir del 1 ° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19855.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de

gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de

4 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 5 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01 Sentencia de segunda instancia

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descanso obligatorio y; iii) l a base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”6.

b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales

En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,

pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso.

Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa o portunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente:

“La segunda s ubregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos:

“La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, s olo los factores

“La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, s olo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

6 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anteri or, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antig üedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleado s oficiales de cualquier orden,

dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleado s oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2019-00028-01 Sentencia de segunda instancia

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A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforma n la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, ba jo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para e sta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territor