TA CES - 20001-33-33-004-2022-00410-01-(25-07-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUÍS ABERTO GIL SABALLETH

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20001-33-33-004-2022-00410-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO A TRATAR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió:

“PRIMERO: DESESTIMAR las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: SIN costas en esta instancia conforme lo expuesto.

TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de apelación en los términos de los artículos 243 y 247 del CPACA.

CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condici ones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia

legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condici ones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. Sic para lo transcritoII. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial , la parte demandante elevó las siguientes súplicas:

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0507 del 14 de agosto de 2008, mediante la cual se r econoció la pensión de jubi lación y se calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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servicio a ntes de consolidar el estatus de pensionad o, en especial, los factores salariales de prima de antigüedad, mesada 14 o prima de medio año y horas extras.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a las siguientes entidades, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a incluir en la pensión ordinaria de jubilación, los siguientes factores salariales, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, sobresueldo por

de jubilación, los siguientes factores salariales, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, sobresueldo por dirección, devengados durante el último año al momento en que adquirió el status jurídico.

Aunado a lo anterior el actor pretende el pago de las mesadas generadas, a partir del nuevo valor de la pensión, con la inclusión de los factores salariales, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de l pensionado

De igual manera solicitó el pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y que se condenara en costas a las entidades demandadas.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes:

Afirma el demandante que laboró como docente por más de 20 años, y que cumplió los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación.

La entidad demandada mediante la Resolución No. 0507 del 14 de agosto de 2008, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación1, en la que no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales como son prima de navidad, pago sueldo de vacaciones, prima de servicios, prima de medio año o mesada 14, horas extras, prima de antigüedad y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

extras, prima de antigüedad y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda de manera extemporánea.

El municipio de Valledupar se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque no considerar que no está facultado para autorizar o efectuar pagos al personal docente, asunto que está asignado al Fomag, ya que su actuación se li mita a expedir el acto administrativo correspondiente.

2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia calendada 28 de junio de 2023 , desestimo las pretensiones de la demanda.

1 En la demanda se dice que la pensión es de invalidez, pero realmente fue pensión de jubilación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgador de primer grado concluyó que a la parte actora no le asistía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación indicó que los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional solamente eran aquellos sobre los cuales se demostrara que se hicieron los aportes correspondientes, razón

Estado mediante sentencia de unificación indicó que los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional solamente eran aquellos sobre los cuales se demostrara que se hicieron los aportes correspondientes, razón por la cual era necesario establecer si los factores solicitados estaban dentro de aquellos enlistados en la norma que regula este aspecto de las pensiones y acreditar que sobre éstos se hicieron los descuentos correspondientes.

Respecto de la prima de antigüedad indicó que inicialmente no era tenida en cuenta para la conformación del IBL pero luego la jurisprudencia estableció a pesar de su creación extralegal si se demostraba que sobre ella se efectuaron descuentos, el docente tenía derecho a que se incluyera en la liquidación, pero en este caso no se demostró que la percibió el último año de servicios y tampoco que le hicieron los descuentos por este concepto.

Manifestó que sobre los factores de mesada 14 o prima de medio año y las horas extras no se acreditó haber efectuado los aportes correspondientes y por tal razón no era posible incluirlos en el IBL para la liquidación y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

2.4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte demandante se mostró inconforme con la decisión porque n o se tuvo en cuenta la prima de antigüedad como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a pesar de haber cotizado para ello durante varios años y de haberse certificado tal circunstancia en el proceso, de acuerdo con la nueva jurisprudencia, según la cual se reconocerán los aportes cotizados para seguridad social que estén enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y percibidos durante los últimos diez

certificado tal circunstancia en el proceso, de acuerdo con la nueva jurisprudencia, según la cual se reconocerán los aportes cotizados para seguridad social que estén enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y percibidos durante los últimos diez años laborales.

Señaló que en el fallo se negó la inclusión de la prima de antigüedad porque no fue devengada el último año antes del estatus pensional y no se cotizó sobre ella, pero olvidó que esas cotizaciones in iciaron en el año 200 8, y el demandado adquiri ó el estatus pensional el 14 de agosto de ese año, por lo que claramente no pudo haber realizado las cotizaciones a dicho factor salarial.

El apoderado judicial señaló que el actor cumple parcialmente con lo establecido en la jurisprudencia de unificación de 2018 de manera que la aplicación estricta de las reglas de unificación establecidas vulnera sus derechos si se observa que durante más de 9 años le descontaron el factor salarial de prima de antigüedad , hasta el 2017, por lo que estima que no hay razón para que estas cotizaciones deban perderse y generar un detrimento patrimonial al actor. Finalmente solicitó que se aplicara un criterio de equidad y se tuviera en cuenta que cotizó la prima de antigüedad durante los últimos diez años de su estancia como docente y por ello no debían perderse todas esas cotizaciones realizadas, sino hacer prevalecer que efectivamente la cotizó.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 21 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante , contra la sentencia proferida por el JuzgadoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Mediante auto del 21 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante , contra la sentencia proferida por el JuzgadoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de junio de 2023.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del re curso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada 28 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

segunda instancia del re curso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada 28 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de l demandante incluyendo la prima de antigüedad sobre la cual cotizó durante mas de 9 años pero no fue percibida el último año antes de adquirir el estatus pensional.

5.3. PRUEBAS

Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son:

• Resolución No. 0507 de 14 agosto de 2008, por la cual se le reconoce y ordena el pago de pensión vitalicia de jubilación (Fls 1 y 2 índice 31 anexo 1 del expediente digital).

• Copia de certificados de los salarios devengados durante los años 2007 y 2008 expedido por la Secretaria de Educación del Municipio de Valledupar

(Fl 1 índice 31 anexo 2 del expediente digital).

• Formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fl 2 índice 31 anexo 2 del expediente digital).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01

fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fl 2 índice 31 anexo 2 del expediente digital).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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5.4. FUNDAMENTOS DE DERECHO

a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales

El Acto Legislativo 01 de 2005 “ Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º ”, dispuso lo siguiente : “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los

está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 8 12 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos:

Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para a tender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera:

“Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial

nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera:

“Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados porNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”2.

Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 ° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerd o con las leyes presentes o futuras , s alvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes. Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera:

“Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les

manera:

“Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].

Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año.

(…)

Se aprecia q ue la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada d e medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.

El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones c onsagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

2 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C -089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se

Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para lo s docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% d el salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.

De la norma se derivan las sigui entes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes:

“(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalen te a una mesada pensional

(…)”.

o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalen te a una mesada pensional

(…)”.

El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados 3, y para aquellos que se nombren a partir del 1 ° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19854.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

3 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 4 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por e l artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden naciona l que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”5.

descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”5.

b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales

En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada noctur na o en día de descanso obligatorio.

Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso.

Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artíc ulo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la

Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artíc ulo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente:

“La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

5 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas e xtras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada

nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas e xtras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia

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La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos:

“La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de p ensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma ta xativa los factores salariales que conforman la base de

sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma ta xativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trab