TA CES - 20001-33-33-005-2022-00231-01-(14-03-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS ENRIQUE BELEÑO CHAMORRO DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICADO: 20001-33-33-005-2022-00231-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el proceso de la referencia, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. HECHOS

La parte demandante manifestó que el Concejo Municipal de Valledupar creó la prima de antigüedad para los trabajadores de la Secretaría de Educación Municipal, mediante Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983 pero dicho acto administrativo fue anulado por e ste Tribunal en providencia del 14 de marzo de 2013 la cual no fue apelada y quedó en firme.

En la providencia se dejó sentado que las primas de antigüedad ya reconocidas debían seguirse cancelando a sus beneficiarios de manera que a la señora LUIS ENRIQUE BELEÑO CHAMORRO, le siguieron pagando la referida prima hasta el 31 de diciembre de 2017 cuando fue suspendido el emolumento.

debían seguirse cancelando a sus beneficiarios de manera que a la señora LUIS ENRIQUE BELEÑO CHAMORRO, le siguieron pagando la referida prima hasta el 31 de diciembre de 2017 cuando fue suspendido el emolumento.

Señaló que el 21 de septiembre y el 5 de octubre de 2021 solicitó a las entidades demandadas la reanudación del pago de la pr ima de antigüedad, pero recibió respuesta negativa.

Además, indicó que el 5 de octubre de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad ante la Nación Ministerio de Educación Nacional, quienNulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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respondió negativamente lo solicitado median te el oficio de fecha 5 de noviembre de 2021.

Finalmente, indicó que antes de la presentación de la demanda se agotó el requisito de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial para asuntos Administrativos, la cual fue declarada fallida.

2.2. PRETENSIONES

La parte actora deprecó la nulidad del Oficio No. 2021 - EE-366227 del 5 de noviembre del año 2021, expedido por el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual niega la responsabilidad en el traslado de los recursos del Sistema General de Participaciones al Municipio de Valledupar y en consecuencia niega el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad creada mediante el acuerdo municipal; No. 013 del 14 de abril de 1983 del 14 de abril, expedido por la Secretaria de Talento Humano del Municipio de Valledupar; y con radicado de salida SAC No.

municipal; No. 013 del 14 de abril de 1983 del 14 de abril, expedido por la Secretaria de Talento Humano del Municipio de Valledupar; y con radicado de salida SAC No. VAL2021ER15249VAL2021ER015269 del 9 de noviembre de 2021 que negó el pago de la prima de antigüedad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condenara a las entidades demandadas a p agar la mencionada prestación a partir del mes de diciembre de 2017 el reconocimiento y pago de los ajustes de valor tomando como base el IPC conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA y se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Ministerio de Educación se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la prima de antigüedad creada por el Acuerdo N° 13 del 14 de abril de 1983 que luego fue anulado por esta Corporación no puede considerarse un derecho adquirido teniendo en cuenta que fue despojada de su legalidad al establecerse que el Concejo no estaba facultado para crear prestaciones o emolumentos salariales, y por ello fue proferido contra la Constitución y la ley.

Afirmó que acorde con la jurisprudencia cuando los actos administrativos han sido proferidos por autoridades administrativas departamentales o municipales por fuera de su competencia porque no están facultadas para crear rubros salariales no se pueden derivar los derechos que reclama la actora, sino que debe apl icarse la excepción de inconstitucionalidad.

Finalmente adujo que en estos casos ha operado el decaimiento del acto administrativo porque al ser anulado desaparecieron los argumentos legales para

excepción de inconstitucionalidad.

Finalmente adujo que en estos casos ha operado el decaimiento del acto administrativo porque al ser anulado desaparecieron los argumentos legales para su expedición.

Propuso las siguientes excepciones: (i) ex cepción de inconstitucionalidad, decaimiento del acto administrativo, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, inexistencia del concepto de violación de los actos administrativos, prescripción y la genérica.Nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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Así mismo, el Municipio de Valled upar contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, considerando que no es dable el pago de la prima de antigüedad reclamada, ya que este derecho que se pretende, se encuentra trabado en una controversia de carácter judicial debido a la in constitucionalidad de su creación y por ende su reconocimiento, lo cual impide que se siga traficando en la ilegalidad de pagar unos dineros que se encuentran en entredicho por mandato expreso de la norma superior.

Finalmente propuso las excepciones de su premacía de la Constitución Nacional y pago de lo no debido, exponiendo los mismos argumentos que fundamentaron las anteriores excepciones.

2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2023, negó las súplicas de la demanda.

En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso, y previa valoración de las pruebas allegadas al proceso, el a -quo consideró

10 de noviembre de 2023, negó las súplicas de la demanda.

En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso, y previa valoración de las pruebas allegadas al proceso, el a -quo consideró que el Concejo de Valledupar no tenía facultad de crear una prima de antigüedad por ser una competencia exclusiva del Congreso de la República, razón por la cual no es posible pretender el pago de este emolumento, pues con ello se contraría al ordenamiento superior.

Así mismo, señaló que el demandante no acreditó de ninguna forma desde cuando está devengando la prima de antigüedad, por lo que no es posible establecer que se encuentre dentro de la excepción establecida por el Consejo de Estado, según la cual quienes hayan recibido dicha prima antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, tendrán derecho al pago de dicho emolumento.

Por último, adujo que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 14 de marzo de 2013, med iante la cual se declaró la nulidad del Acuerdo No 13 de 1983, de ninguna manera buscó consolidar unos derechos adquiridos, sino que simplemente evitó que se le diera unos alcances a su providencia y que permitiera concluir que también se dejaban sin efectos los actos administrativos de carácter particulares que antes de la ejecutoria de la sentencia reconocieron y ordenaron el pago de la “prima de antigüedad”, los cuales gozaban de presunción de legalidad (Artículo 88 del CPACA) y respecto de los cuales no podía pronunciarse en aquel proceso judicial.

2.5. FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

de legalidad (Artículo 88 del CPACA) y respecto de los cuales no podía pronunciarse en aquel proceso judicial.

2.5. FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

En primer lugar, indicó que si bien la prima fue creada por norma territorial a ella se le dio alcance con la expedición de la Ley 91 de 1989 poque fueron contenidas en dicha ley aplicable a los docentes de manera que no puede simplemente afirmarse que como su creación fue por norma municipal no puedeNulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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mantenerse ya que el artículo segundo y el parágrafo del artículo 15 ibidem disponen que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta la fecha de promulgación de la ley se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las norm as que regían en cada entidad territorial al entrar en vigencia la ley 43 de 1975, de manera que las prestaciones creadas entre la expedición de ésta y el 29 de diciembre de 1989 se respetarían pero en el caso de los docentes se prohibiría a las entidades territoriales la creación de nuevas prestaciones.

Manifestó que la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 ratificó lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 porque dispuso que ningún departamento o municipio podrá vincular docentes y administrativos que no cumplan los requisitos del estatuto ocent y la carrera administrativa y dispuso que el personal docente con vinculación territorial sería incorporado al FOMAG y se le respetaría el régimen prestacional vigente en la entidad territorial.

docentes y administrativos que no cumplan los requisitos del estatuto ocent y la carrera administrativa y dispuso que el personal docente con vinculación territorial sería incorporado al FOMAG y se le respetaría el régimen prestacional vigente en la entidad territorial.

Adujo que en el fallo se desconoció que fue la misma ley la que acogió la prima creada mediante acuerdo y le dio validez al incorporar a la nación los docentes territoriales.

Indicó que con la demanda no se pretende desconocer la decisión de la Corporación que anuló el Acuerdo 13 de 1983 como lo quiere hacer aparecer el juez de primera instancia pero eso no es el tema de debate sino los efectos de la decisión porque en la providencia se dispuso que deberían seguirse cancelando las primas de antigüedad que fueron reconocidas antes de la declaratoria de nulidad, providencia que no fue apelada y quedó en firme y a la cual se le dio cumplimiento hasta el mes de diciembre de 2017 en que se suspendió su pago por parte de las entidades demandadas, desacatando la orden judicial y el derecho de la actora. Es decir, que en el caso particular la decisión del Tribunal fue contundente al momento de precisar los efectos del fallo y por ello no puede desconocerse con fundamento en providencias generales del Consejo de Estado.

Manifestó que la ley 145 0 de 2011 determinó la apropiación presupuestal para el pago de la prima de antigüedad dos años antes de que fuera declarada su nulidad, para garantizar los efectos futuros de las asignaciones salariales de los docentes.

Indicó que debe tenerse en cuenta que la prima de antigüedad es de carácter salarial y no prestacional porque la prohibición de regular el tema por parte de

nulidad, para garantizar los efectos futuros de las asignaciones salariales de los docentes.

Indicó que debe tenerse en cuenta que la prima de antigüedad es de carácter salarial y no prestacional porque la prohibición de regular el tema por parte de las entidades territoriales se refiere a las asignaciones de carácter prestacional, razón por la cual hay que acudir a lo dispuesto p or el Tribunal y respetar los derechos adquiridos y los beneficios mínimos establecidos, con lo cual es posible afirmar que el acto administrativo no ha decaído sino que mantiene su efectividad y por ello debe continuarse pagando la prestación hasta que su beneficiaria se retire de la docencia oficial, máxime cuando es obligación del juez de primera instancia y de las autoridades administrativas acatar lo dispuesto por esta Corporación en el fallo que anuló el pluricitado Acuerdo No 13, porque este tiene carácter erga omnes pero preservó los derechos adquiridos so pena deNulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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desconocer el precedente jurisprudencial que es de obligatorio acatamiento.

Finalmente adujo que una decisión presupuestal no puede afectar al trabajador que durante 34 años ha recibido esa asignación y mucho menos desmejorar su modo de vida porque su situación fue objeto de debate judicial y fue solucionada y además porque está prohibida la desmejora salarial.

Por tales razones, solicitó al Tribunal se revocara la decisión de primera instancia en su totalidad y se concedieran las súplicas de la demanda.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 16 de febrero de 2024 se admitió el rec urso de apelación

en su totalidad y se concedieran las súplicas de la demanda.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 16 de febrero de 2024 se admitió el rec urso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro de la oportunidad procesal pertinente.

V. CONSIDERACIONES

No advirtiéndole en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2023.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

Debe precisarse que mediante Acta 7 del 10 de octubre de 2023 se acordó permitir el estudio preferente de los procesos que atañen a esta temática, para

del Circuito Judicial de Valledupar.

Debe precisarse que mediante Acta 7 del 10 de octubre de 2023 se acordó permitir el estudio preferente de los procesos que atañen a esta temática, para que se adopte la decisión correspondiente teniendo en cuenta la gran cantidad de procesos que tiene a cargo cada despacho e n similares condiciones, sin observar el orden de ingreso para fallo.

5.2. PROBLEMA JURÍDICONulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y determinar si en el presente caso debe ordenarse el pago de la prima de antigüedad que fue suspendida, o si por el contrario debe mantenerse la legalidad de los actos demandados.

5.2.1. De la naturaleza jurídica de la prima de antigüedad y su creación por parte de autoridades territoriales.

Este emolumento denominado prima de antigüedad ha sido regulado en el Decreto 1042 de 1978, que en lo particular establece:

“Artículo 49.- De los incrementos de salario por antigüedad. Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recib iendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales

a la fecha de expedición de este decreto estén recib iendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.

Los incrementos salariales de que trata este Artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátase de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo.

El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de las entidades enumeradas en el Artículo 1o. del presente Decreto.

Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial. (…)

La p rima de antigüedad es pues un incremento salarial que se origina en la permanencia del empleado en el servicio y merced al cual la remuneración mensual se aumenta de acuerdo con los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia.

La prima de antigüedad hace parte, pues, del salario y tanto la ley como la

permanencia del empleado en el servicio y merced al cual la remuneración mensual se aumenta de acuerdo con los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia.

La prima de antigüedad hace parte, pues, del salario y tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina han considerado siempre como salario dicho porcentaje cuando ha sido establecido legalmente.Nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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Así lo ha reconocido desde vieja data el Consejo de Estado1, al decir que:

“La prima de antigüedad no es una prestación, sino que hace parte del salario… Tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina han considerado siempre como salario la prima de antigüedad. Dicha prima de antigüedad es un incremento salarial que se origina en la permanencia del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo con los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia”.

Entonces al hacer parte del salario, se debe aclarar, en relación con la competencia de las entidades territoriales para crear o establecer el régimen salarial o prestacional de los servidores públicos, que la Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, otorga al Congreso de la República la potestad para dictar y regular las normas que requiere el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial de los empleados públicos, y en el artículo 313 numeral 6 establece que los concejos municipales podrán determinar “...las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos...”, en concordancia con el artículo 315 numeral 7, que deja en cabeza de los alcaldes la facultad de fijar los salarios de los empleos

municipales podrán determinar “...las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos...”, en concordancia con el artículo 315 numeral 7, que deja en cabeza de los alcaldes la facultad de fijar los salarios de los empleos de sus dependencias en observancia de los acuerdos correspondientes.

Como consecuencia de lo establecido en el mencionado artículo 150 el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, disponiendo en su artículo 12 lo siguiente:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales ser á́ fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo. El Gobierno señalará́ el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.”

Respecto a la facultad de las corporaciones públicas del nivel territorial para fijar, determinar o crear elementos salariales, el Consejo de Estado ha señalado reiteradamente:

“(...) el Constituyente de 1991, retom ó el concepto de escalas de remuneración del Acto Legislativo No. 1 de 1968 y atribuy ó a las autoridades seccionales y locales funciones afines en esta materia a las que se venían ejerciendo en vigencia de la Constitución anterior, es decir, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entr e otros servidores del

en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entr e otros servidores del Estado. En donde la función del primero se debe limitar a establecer unos

1 Ver sentencia del 25 de marzo de 1992, expedida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro.Nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos señalados por la propia Constitución”.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la atribución conferida a las Corporaciones Administrativas Territoriales en los artículos 300-7 y 313-6 de la Constitución Política para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de los órdenes seccional y local, comprende únicamente la facultad de establecer en forma sucesiva, numérica y progresiva y sistemática tablas salariales por grados, donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente, no i nvolucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes”.

De esta manera es claro que la competencia de las Corporaciones públicas del

escala de remuneración independiente, no i nvolucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes”.

De esta manera es claro que la competencia de las Corporaciones públicas del orden territorial en materia salarial es un asunto absolutamente circunscrito a la fijación de las escalas salariales de los empleados públicos de acuerdo con los límites establecidos por el Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución que le confiere la Constitución Política.

De donde fluye sin hesitación, que, en el nivel territorial, el único competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del respectivo orden es el Gobierno Nacional.

5.2.2. De los efectos de la nulidad de actos administrativos generales.

Las anteriores consideraciones dieron paso a que este Tribunal emitiera el fallo del año 2013, en el cual se sustenta la parte demandante para incoar el medio de control que ahora se resuelve, pero además en dicha decisión se hicieron otras consideraciones relacionadas con el aspecto que ahora se a naliza, pues en este punto vale la pena recordar que el Tribunal al declarar la nulidad del Acuerdo 13 de 1983, dijo:

Por ello, es menester afirmar que el análisis de la validez formal o de vigencia de los reconocimientos de prima de antigüedad que se hicieron con anterioridad a la ejecutoria de esta sentencia, debe tener en cuenta también las garantías constitucionales d el trabajador y de su salario, y, en consecuencia, se deberán seguir cancelando las primas de antigüedad reconocidas con anterioridad a esta declaratoria de nulidad.Nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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reconocidas con anterioridad a esta declaratoria de nulidad.Nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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Esta consideración que tuvo el Tribunal se enmarcó en la discusión sobre si los efectos d e la anulación del acto administrativo (general) que creó la prima de antigüedad debían ser ex tunc2 o ex nunc3.

Pero previamente a estudiar esa decisión de la sentencia del Tribunal, quiere esta Sala anotar que, a este respecto, recientemente el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda 4, tuvo la oportunidad de analizar dichos efectos, con ocasión de la anulación de una ordenanza que creó el mismo factor de salario en el Departamento de Córdoba. Al efecto se transcribe in extensu, lo dicho en esa reciente providencia de la alta Corporación, en virtud a que ilustra con suficiencia las aristas que implican la problemática que nos ocupa:

Sin embargo, esta sala de decisión, luego de analizar el devenir histórico de dicha discusión y las consecuencias que conlleva disponer efectos ex nunc o ex tunc al fallo que anula el acto administrativo de naturaleza general, coligió:

Efectos de las sentencias de nulidad en lo contencioso administrativo.

La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando se comprueba que, en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos. Ahora bien, normalmente ocurre, que antes perder su pres unción de legalidad, eventualmente un

contenciosa cuando se comprueba que, en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos. Ahora bien, normalmente ocurre, que antes perder su pres unción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el tráfico jurídico, porque sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre c uál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado.

En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pued en retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc». De entrada, aclara la Sala, que las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia. […]

La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias

2 Diccionario panhispánico del español jurídico, de la Real Academia Española https://dpej.rae.es/lema/exnunc: «Gral. Desde ahora. Expresión utilizada para determinar que las leyes, los contratos y los actos no tienen,

«Gral. Desde ahora. Expresión utilizada para determinar que las leyes, los contratos y los actos no tienen, ordinariamente, eficacia hacia el pasado. […]». 3 Ibidem https://dpej.rae.es/lema/ex-tunc: «Gral. Desde el inicio, desde entonces. Expresión que se utiliza para determinar el tiempo que comprende la eficacia de determinadas normas, actos o contratos»Nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-005-2022-00231-01 Segunda Instancia

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de nulidad, pues, la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución y el derecho legislado frente a los actos administrativos, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos. Como se ha visto, no sólo es difícil concebir un único modelo, sino que, además, cada caso plantea circunstancias diferentes que obligan al juez contencioso a considerar todas las alternativas posibles y con criterios de flexibilidad para ponderar los alcances, consecuencias o efectos de cada fallo a la luz de la Constitución.

Se concluye ent onces, que en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias de nulidad, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión.

La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos

puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión.

La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos administrativos generales anulados. Así, los efectos «ex t unc» implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo.

La segunda tesis se concreta en los efectos «ex nunc» e implica la carencia de esa eficacia, con lo que los efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se mantienen y conservan plena validez.

Finalmente anota la Corporación, qu