TA CES - 20001-33-33-006-2014-00461-01-(29-08-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELLA CECILIA QUINTERO CÓRDOBA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICADO: 20001-33-33-006-2014-00461-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada el 28 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda y cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal:

“PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de Fondo LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO y MOTIVACIÓN EXPRESA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUUSADO, propuestas por el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las Pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin Condena en COSTAS a la parte demandante en esta instancia conforme a la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: En firme esta providencia se archivará el expediente.” -Sic para lo transcrito

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

CUARTO: En firme esta providencia se archivará el expediente.” -Sic para lo transcrito

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 000775 del 21 de mayo de 201 4, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la señora ELLA CECILIA QUINTERO CÓRDOBA en el cargo de profesional universitario código 306, grado 01 (Inspector de Policía Rural) , de la planta global de la alcald ía de Valledupar, adscrita a la Secretaría de Gobierno Municipal.

Como consecuencia de lo anterior, deprecó que se reintegre a la demandante al cargo que ocupaba en la planta global de la alcaldía de Valledupar, adscrita a laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Secretaría de Gobierno Municipal o en otro cargo de similar o superior categoría o nivel.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara al m unicipio de Valledupar pagar a la actora todos los emolumentos percibidos, tales como sueldos, primas , bonificaciones y demás , correspondientes al cargo que venía desarrollando, junto con los incrementos legales, seguridad social integral, desde el momento de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro a su empleo.

Finalmente solicitó condenar en costas a la demandada.

2.2. HECHOS

el momento de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro a su empleo.

Finalmente solicitó condenar en costas a la demandada.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante fueron los siguientes:

Señaló que la señora ELLA CECILIA QUINTERO CÓRDOBA fue nombrada en provisionalidad mediante Re solución No. 000028 del 17 de enero de 2011 , en la planta global de la Alcaldía Municipal, en el cargo de Profesional Universitario, código 306, grado 01 y mediante Resolución No. 002040 del 4 de agosto de 2011 se le prorrogó ese nombramiento. La demandante se posesio nó en el cargo el día 7 de febrero de 2011 según consta en el acta de posesión No. 207661.

El cargo desempeñado por la demandante es de carrera administrativa, pero se hizo un nombramiento provisional como lo estableció el Decreto No. 000028 del 27 de enero de 2006, suscrito por el entonces alcalde de Valledupar.

La actora prestó sus servicios de forma ininterrumpida desde el 8 de febrero de 2011 hasta el 18 de junio de 2014; el día 30 de mayo de 2014 la Secretaría de Talento Humanos le notificó a la parte demandante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo en provisionalidad formulada en la Resolución No. 000775 del 21 de mayo de 2014.

El Alcalde de Valledupar en cumplimiento de la sentencia del 27 de febrero de 2013 proferida por el Juez Segundo Administrativo de Valledupar , decidió dar por

Resolución No. 000775 del 21 de mayo de 2014.

El Alcalde de Valledupar en cumplimiento de la sentencia del 27 de febrero de 2013 proferida por el Juez Segundo Administrativo de Valledupar , decidió dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora QU INTERO CÓRDOBA y ordena reintegrar al señor KARIN ALFONSO QUINTERO PAYARES, a pesar de que el cargo en cuestión hacia parte de la planta global del municipio de Valledupar y existían otras vacantes como la de Inspector Rural del corregimiento de Guacoche.

La demandante argumenta que el Alcalde tenía dos opciones válidas para cumplir con la sentencia sin vulnerar los derechos de la señora QUINTERO CÓRDOBA porque podía haber reintegrado al señor KARIN ALFONSO QUINTERO PAYARES como inspector rural del corregimiento de Guacoche o pudo trasladar a la señora QUINTERO CÓRDOBA a esa sede rural de esa forma no había la necesidad de desvincular la, sobre todo teniendo en cuenta que la sentencia permitía el reintegro en el cargo qu e este desempañaba con anterioridad o a otro igual o de superior categoría.

Finalmente, la demandante aleg ó que cumplió satisfactoriamente con sus funciones, razón por la cual el acto administrativo de desvinculación - la Resolución No. 000775 del 21 de mayo de 2014 - fue expedid o de maneraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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irregular, con falsa motivación, por razones diferentes al mejoramiento del servicio y con desviación del poder.

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irregular, con falsa motivación, por razones diferentes al mejoramiento del servicio y con desviación del poder.

Finalmente a rgumentó que la demandante dependía de su trabajo para la satisfacción de las necesidades básicas suyas y de su núcleo familiar y se vió afectado su mínimo vital, su derecho al trabajo en condiciones justas y dignas, y también el derecho a la igualdad.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda en su oportunidad oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en el libelo que dio apertura a la litis.

Manifestó que no es cierto que a l momento de desvinculación de la actora existieran vacantes en cargos de igual categoría, por tal razón no es válido afirmar que el acto de desvinculación se profirió con falsa motivación y desviación del poder, ya que la desvinculación de la señora QUINTERO CÓRDOBA se hizo única y exclusivamente con la finalidad de darle cumplimiento a la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Valled upar y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar en la que se ordenó el reintegro del señor QUINTERO PAYARES al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría pero no había esa vacante así que tuvo que desvincularse a quien estaba en provisionalidad.

Señaló que el cargo era de carrera administrativa que debía ser provisto mediante concurso de méritos , pero la señora QUINTERO CÓRDOBA fue nombrada en provisionalidad.

Señaló que el cargo era de carrera administrativa que debía ser provisto mediante concurso de méritos , pero la señora QUINTERO CÓRDOBA fue nombrada en provisionalidad.

La parte demandada alegó que el acto administrativo objeto de litigio fue expedido y ajustado estrictamente al cumplimiento de las normas legales y constitucionales, asimismo fue debidamente motivado y sustentado, y que resulta incoherente que se condene al municipio de Valledupar por haber dado cumplimiento al fallo judicial ya mencionado.

Propuso como e xcepciones: legalidad del acto administrativo acusado y la motivación expresa del acto administrativo.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar , mediante sentencia del 28 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda.

El juzgado de primera instancia consideró que el acto administrativo reclamado no estaba viciado de nulidad y fue debidamente motivado teniendo en cuenta que se limitó a cumplir con el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, confirmado por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Argumentó que las razones fácticas y jurídicas exist ieron y eran reales y no carecen de legalidad , sobre todo porque el acto administrativo encuadra en lo dispuesto en el artículo 41 literal k de la Ley 909 de 2004 como una de las razones para retirar el servicio a quienes están desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa.

En cuanto a las opciones alegadas por la parte demandante, si bien para el

para retirar el servicio a quienes están desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa.

En cuanto a las opciones alegadas por la parte demandante, si bien para el momento existía una vacante del cargo de Inspector de Policía Rural en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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corregimiento de Guacoche, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar ordenó como primera opción restablecer el derecho del señor QUINTERO PAYARES con el reintegro al cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de insubsistencia, es decir en e l cargo de Inspector de Policía Rural del Corregimiento de los Venados, lugar donde además tiene su familia.

El juzgador en primera instancia concluyó que el municipio de Valledupar actuó en estricto cumplimiento de la ley y de las órdenes judiciales impartidas por la sentencia ya mencionad a, razón po r la cual no se probó la existencia de una FALSA MOTIVACIÓN o la configuración de otro vicio de nulidad que afecte el acto administrativo controvertido.

2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

En primer lugar, insistió que el juzgador de primera instancia erró al interpretar el artículo 41 literal k de la Ley 909 de 2004, porque no puede considerar debida motivación del acto administrativo de retiro el cumplimiento de la orden judicial

En primer lugar, insistió que el juzgador de primera instancia erró al interpretar el artículo 41 literal k de la Ley 909 de 2004, porque no puede considerar debida motivación del acto administrativo de retiro el cumplimiento de la orden judicial impartida por e l Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Señaló que el fallo no consideró el alcance y/o interpretación que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha n dado al artículo citado, ya que en sentencia T-525 de 2006 la Corte Constitucional indicó que para hacer uso de la causal de retiro del servicio por orden o decisión judicial , e ra necesario que el funcionario declarado insubsistente h iciera parte procesal de dicha decisión , mientras que el Consejo de Estado estableció la posibilidad de que previo a declarar la insubsistencia del servidor público bajo la causal de “orden o decisión judicial”, cuando medie una medida de aseguramiento provisional decretada por una autoridad judicial , se acuda a la suspensión del funcionario hasta que la autoridad competente profiera la sentencia respectiva.

Señaló que acorde con la jurisprudencia de las altas cortes, no le asiste razón al juez de primera instancia cuando afirma que la motivación del acto fue la sentencia proferida por otro juez administrativo, lo cual encuadra en el literal k, del artículo 41 de la Ley 906 de 2004, porque esa norma hace referencia a una orden o sentencia ejecutoriada por parte de autoridad judicial o disciplinaria que condene al funcionario a pena privativa de la libertad por delitos dolosos, lo cual no ocurrió en este caso.

o sentencia ejecutoriada por parte de autoridad judicial o disciplinaria que condene al funcionario a pena privativa de la libertad por delitos dolosos, lo cual no ocurrió en este caso.

Adicionalmente adujo que el fallo omitió valorar la certificación del 9 de septiembre de 2014 expedida por la Oficina de Talento Humano en la que se hizo constar el tiempo laborado por el señor Tomás Alfonso Cuji Vanegas quien fa lleció y había sido nombrado en provisionalidad como inspector de Policía Rural en el corregimiento de Guacoche en un cargo de las mismas condiciones del ocupado por la actora quien lo ejerció desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 9 de abril de 2014, lo cual permite observar que para el 21 de mayo de 2014 fecha e n que se desvinculó a la actora si había otro cargo igual disponible, el cual fue cubierto mediante nombramiento en provisionalidad efectuado al señor Luis Carlos Zuleta Rondón, mediante Resolución No. 001475 de fecha 23 de julio de 2014.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Consideró que el acto demandado no estuvo dentro de los limites justos y ponderados porque no obedeció a una razón del servicio toda vez que sí había otras vacantes de igual o superior categoría y no se acudió a ellas, sino que se optó por desvincular a la accionante.

Finalmente, solicitó acceder a las pretensiones y en consecuencia revo car el fallo dictado en primera instancia.

III. TRÁMITE PROCESAL

optó por desvincular a la accionante.

Finalmente, solicitó acceder a las pretensiones y en consecuencia revo car el fallo dictado en primera instancia.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 8 de noviembre de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

Al respecto se advierte que el expedient e fue remitido para conocer de la apelación de la sentencia y mientras estaba pendiente de resolver sobre el recurso se extravió, lo cual sólo vino a conocerse cuando la apoderada de la parte actora requirió que le informaran el turno para proferir sentencia en este proceso.

Evidenciado lo anterior se presentó el correspondiente denuncio penal y mediante providencia del 7 de julio de 2022 se ordenó la reconstrucción del expediente . Para tal fin se requirieron las partes y al Juzgado de primera Instancia a fin de que enviaran las copias procesales que tuviesen en su poder.

Finalmente, en audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2023 se reconstruyó el expediente con las piezas procesales aportadas por las partes y el juzgado.

En virtud de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de septiembre de 2018.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar ,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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que denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por el apelante, y determinar sí es procedente declarar la nulidad del acto administrativo que desvinculó a la actora del cargo que desempeñaba en provisionalidad, para nombrar a una persona en cumplimiento de fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo, confirmado por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en consecuencia como restablecimiento del derecho ordenar el reintegro de la demandante al cargo que desempeñaba o a

cumplimiento de fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo, confirmado por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en consecuencia como restablecimiento del derecho ordenar el reintegro de la demandante al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría.

5.3. PRUEBAS

Las pruebas que resultan relevantes para resolver son:

• Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, con fecha 28 de febrero de 2013, la cual ordena el reintegro del señor QUINTERO PAYARES (Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fls. 3 –

17)

• Resolución No. 000775 con fecha 21 de mayo de 2014 mediante el cual se da por terminado el nombramiento provisional de la señora QUINTERO CÓRDOBA ( Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fls. 19 – 21)

• Decreto No.000033 con fecha 30 de enero de 2006, en el cual se corrige el Decreto No. 000026 el cual establece la Planta Global de la Administración Central de Valledupar ( Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fls.71-73)

• Resolución No. 001475 con fecha 23 de julio de 2014, mediante l a cual se nombra en provisionalidad al señor LUIS CARLOS ZULETA RONDÓN en el cargo de Inspector de Policía Rural Código 306 Grado 01, en el Corregimiento de Guacoche ( Índice 18 expediente digital

se nombra en provisionalidad al señor LUIS CARLOS ZULETA RONDÓN en el cargo de Inspector de Policía Rural Código 306 Grado 01, en el Corregimiento de Guacoche ( Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fl 77)

• Certificación de tiempo de servicio y asignación mensual de la actora expedida por el secretario (E) de la Oficina de Talentos Humanos de la Alcaldía de Valledupar ( Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fl 74)

• Decreto No. 000026 con fecha 27 de enero de 2006, mediante el cual se establece la planta global de la Administración Central de Valledupar (Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fls 78-83)

• Resolución No. 000028 con fecha 17 de enero de 2011, mediante l a cual se hace el nombramiento en provisionalidad en la planta global de la Administración Central de la Alcaldía Municipal de Valledupar de la señora ELLA CECILIA QUINTERO CÓRDOBA ( Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fl 87)

• Certificación de la Secretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Valledupar sobre la vacancia del cargo Inspector Rural de Policía enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Guacoche ( Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo

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Guacoche ( Índice 18 expediente digital SAMAI, archivo 16_ED_16APORTAPIEZASPROCES(.pdf) fl. 91) -

• Decreto No. 000026 del 27 de enero de 2006.

5.4. FUNDAMENTOS DE DERECHO

a) De la desvinculación o declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos nombrados en provisionalidad

El diseño constitucional del empleo público en Colombia, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, previó específicamente como regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera administrativa. En el artículo 125 superior definió que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramient o y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley . Además, se indicó que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, esto es, a través de concurso de méritos en el que se evaluaran las condiciones del aspirante de manera que se verificaran las aptitudes para desempeñar cada cargo en particular, y se procurara que el cargo fuera ocup ado por la persona más capacitada para desempeñarlo entre todos los aspirantes.

Así, la regla general para desempeñar cargos públicos es la carrera administrativa, de manera que debe en todo momento propenderse por la provisión de estos cargos mediante es te sistema de concurso de méritos, siendo

todos los aspirantes.

Así, la regla general para desempeñar cargos públicos es la carrera administrativa, de manera que debe en todo momento propenderse por la provisión de estos cargos mediante es te sistema de concurso de méritos, siendo entonces las otras formas de provisión de los mismos, la excepción a la regla. Para estos otros sistemas de provisión de los empleos públicos, debe en principio diferenciarse si dicho empleo pertenece al régimen de carrera administrativa general, consagrado en la Ley 909 de 2004 o si, por el contrario, el empleo pertenece a algún régimen contemplado en la ley como carrera especial 1, o sistema específico de carrera2.

Para los empleados públicos que acceden al cargo por el sistema de carrera mediante el concurso de méritos, se predica una estabilidad laboral plena, que indica una permanencia en el empleo y un derecho a no ser removido del mismo mientras no haya sido calificado en forma insatisfactoria en su evaluación de desempeño o mientras no haya sido hallado responsable disciplinariamente con sanción de destitución del cargo, además de las razones que la misma Constitución o la ley impongan para desempeñar el cargo.

Esta estabilidad plena de que gozan los funciona rios de carrera tiene origen constitucional (artículo 125 de la Carta Política) y ha sido reconocida jurisprudencialmente por la Corte Constitucional 3 como garantía efectiva de la filosofía que inspiró la adopción del sistema de carrera como vía de acceso a los cargos públicos, de manera que la misma Constitución estableció en sus preceptos este criterio diferenciador de estabilidad en el cargo público entre los

1 Entre ellos, el sistema de carrera de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la

cargos públicos, de manera que la misma Constitución estableció en sus preceptos este criterio diferenciador de estabilidad en el cargo público entre los

1 Entre ellos, el sistema de carrera de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 2 Entre ellos, el sistema específico de ca rrera del personal del servicio exterior (carrera diplomática y consular), el INPEC, la DIAN, Aeronáutica Civil, entes universitarios autónomos, entre otros . 3 Corte Constitucional, sentencias C-023 de 1994, C-292 de 2001 y C-501 de 2005.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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servidores que acceden a ellos mediante el sistema de carrera respecto de quienes acceden a ellos en forma provisional o en encargo.

Ya en torno a la situación particular de los empleados públicos nombrados provisionalmente en empleos de carrera administrativa, a diferencia de estos últimos, ellos no cuentan con un fuero de estabilidad plena y por e nde pueden ser removidos del servicio sin que medie alguna de las causales consagradas en el artículo 125 constitucional para su retiro. Así, la estabilidad de dichos empleados es relativa, y ello significa que en el caso de estos servidores no es necesari o agotar los procedimientos previos para su remoción del servicio.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha desarrollado ampliamente su tesis respecto del radio de acción o ámbito de los efectos que contrae el nombramiento en provisionalidad en cargos de c arrera, diferenciando a estos servidores de

Sin embargo, la Corte Constitucional ha desarrollado ampliamente su tesis respecto del radio de acción o ámbito de los efectos que contrae el nombramiento en provisionalidad en cargos de c arrera, diferenciando a estos servidores de aquellos que son nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción. En la sentencia SU -250 de 1998, la Corte sostuvo que “ necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción” . Dicha subregla fue reiterada posteriormente en la sentencia SU-917 de 2010, en la que se concluyó lo siguiente:

“La falta de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad, en la medida en que, además de la violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior jerarquía como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209 CP), donde se hace imperativo asegurar la interdicci ón a la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva.

(…)

En suma, la falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en provisionalidad conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas superiores, en este caso de jerarquía constitucional, lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso de las acciones que para tal fin ha previsto el ordenamiento

cargo en provisionalidad conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas superiores, en este caso de jerarquía constitucional, lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso de las acciones que para tal fin ha previsto el ordenamiento jurídico, particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante l a jurisdicción contencioso administrativa, como se explica a continuación”.

La anterior postura ha sido reiterada por la misma Alta Corte en diversos pronunciamientos de control concreto de constitucionalidad 4, y en otros pronunciamientos de unificación posteriores5, manteniéndose así el criterio reiterado en forma pacífica en esos términos.

En el precedente de unificación transcrito, se contrarió la entonces vigente tesis del Consejo de Estado sobre el deber de motivar los actos administrativos que disponían el retiro de servidores públicos que ocupaban cargos de carrera en forma provisional, pues según el criterio del máximo órgano de lo contencioso administrativo, dichos actos no debían ser motivados en razón a que, por la naturaleza inestable del nomb ramiento por el cual se le vinculaba al servicio, podía ser removido en forma discrecional por el nominador.

4 Corte Constitucional, sentencias T -257 de 2006, T -048 de 2009, T -147 de 2013, T -407 de 2016 y T -373 de 2017. 5 Corte Constitucional, sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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No obstante, dicho criterio varió también en el seno del Consejo de Estado como máximo órgano de lo contencioso administrativo, acogiendo posterio rmente la tesis planteada por el tribunal constitucional sobre el tema:

“A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y d e conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre no mbramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004)6”. -Sic para lo transcrito-.

En un asunto de similares contornos fácticos, también sostuvo el Consejo de

Estado:

“En estas condiciones, se considera que es indiscutible en lo que a los empleados judiciales

2004)6”. -Sic para lo transcrito-.

En un asunto de similares contornos fácticos, también sostuvo el Consejo de

Estado:

“En estas condiciones, se considera que es indiscutible en lo que a los empleados judiciales vinculados mediante nombramiento provisional se refiere, que no es posible reconocerles un fuero de estabilidad, pues el mismo sólo lo confiere la ley respecto del empleado de car rera que haya cumplido con los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y el desempeño establecidos para dicha clase de cargos.

(…)

Mal puede entenderse que l