TA CES - 20001-33-33-007-2020-00219-01-(29-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: NICOMEDES JOSÉ VÁSQUEZ BERRIO

DEMANDADO: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE

VALLEDUPAR – EMDUPAR S.A E.S. P RADICADO: 20001-33-33-007-2020-00219-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 23 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar , que denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderad o judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No . 0066 del 22 de enero de 2020 , por la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento como Jefe de Gestión Jurídica de EMDUPAR

SA ESP.

Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de res tablecimiento del derecho, deprecó que se condenara a la demandada a reintegrarlo a un cargo de igual o superior jerarquía y sin solución de continuidad, además del reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones y bonificaciones dejados de percibir por

derecho, deprecó que se condenara a la demandada a reintegrarlo a un cargo de igual o superior jerarquía y sin solución de continuidad, además del reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones y bonificaciones dejados de percibir por la injusta declaratoria de insubsistencia que le fue deferida , desde la fecha en que fue comunicado del acto administrativo de insubsistencia, hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado.

Por último, solicitó que los valores sean indexados y que se condene en costas a la entidad demandada.

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 2

Señaló la parte actora que el demandante se vinculó al servicio de EMDUPAR SA ESP como empleado ocupando el cargo de Jefe de Gestión de Jurídica desde el 28 de enero de 2016 hasta el 27 de enero de 2019, seguidamente fue nombrado mediante la Resolución No. 0032 del 28 de enero de 2019 en el cargo de Jefe de Gestión de Control Interno Disciplinario, y posteriormente le fue comunicad o por medio de oficio interno No. FO-GD-06 del 31 de octubre del 2019 su traslado a l cargo de Jefe de Gestión Jurídica.

Agregó que tiempo después, por medio de la Resolución No. 0066 del 22 de enero de 2020, se declaró insubsistente su nombramiento en dicho empleo público.

Sostuvo que durante el desempeño de sus labores profesionales fue diagnosticado

Agregó que tiempo después, por medio de la Resolución No. 0066 del 22 de enero de 2020, se declaró insubsistente su nombramiento en dicho empleo público.

Sostuvo que durante el desempeño de sus labores profesionales fue diagnosticado con las enfermedades de “diabetes mellitus tipo II”, “hipertensión” y una “deficiencia renal”, y manifestó que el motivo de su desvinculación del servicio obedeció precisamente al hecho de encontrarse en situación de discapacidad por su condición de salud. Aduce también que fue desvinculado del cargo sin garantizarle la estabilidad laboral reforzada a que tenía derecho por sus enfermedades y sin que mediara autorización expresa del Ministerio del Trabajo para tal efecto.

Indicó finalmente que, el acto administrativo de insubsistencia no fue motivado en debida forma, ni tampoco se efectuó la notificación de manera correcta faltando a la notificación personal, lo que deja en evidencia la falsa motivación y la vulneración al debido proceso al momento de expedir el acto enjuiciado.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones aludidas por la parte actora argumentando que cumplieron con las recomendaciones hechas por la EPS sobre las enfermedades del demandante, y que además no se le adjudicaron responsabilidades adicionales a las cargas que pertenecían naturalmente al cargo en que fue nombrado. Adujo tambi én que la estabilidad laboral reforz ada no fue probada por el actor dentro del expediente y que el motivo de la insubsistencia no correspondió a su estado de salud sino a que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que el nomi nador estaba en plena facultad

probada por el actor dentro del expediente y que el motivo de la insubsistencia no correspondió a su estado de salud sino a que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que el nomi nador estaba en plena facultad de removerlo del cargo por razones de mejoramiento del servicio.

Estimó pertinente precisar que el acto demandado no es un acto arbitrario por parte de la entidad , pues considera que se encuentra soportado dentro de la discrecionalidad del Gerente de la empresa, ya que la categoría del cargo era de libre nombramiento y remoción, y por ende no había necesidad de motivar el acto administrativo de insubsistencia.

2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar , medi ante sentencia del 23 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda , siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) legalidad del acto administrativo No. 00066 de enero de 2020 e (ii) inexistencia de estabilidad laboral reforzada, propuestas por el apoderado de Emdupar S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las suplicas de la demanda por las consideraciones expuestas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 3

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-.

En la providencia , una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor del cargo de libre nombramiento y remoción en que prestaba sus servicios se encontraba ajustado a la legalidad.

Para llegar a tal conclusión, el juzgado an alizó las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el pro ceso, y sostuvo que el acto administrativo de insubsistencia fue fundado con pruebas que daban cuenta de la calidad de la labor desempeñada por el demandante como Jefe de Gestión Jurídica, evidenciando que sus funciones de dirección, manejo y confianz a del cargo del demandante fueron entregadas a otra persona con igual o mejor cargo.

Reconoció el a quo también que, según la motivación del acto, el motivo del retiro no estuvo sustentado en la condición de salud que tenía el demandante, sino que se fincó en la potestad legal que tiene el nominador para remover al personal a su cargo cuando el cargo desempeñado es de libre nombramiento y remoción, por lo que descartó la falsa motivación y la viabilidad de la estabilidad laboral reforzada, ya que este fue examinado por medicina ocupacional todo el tiempo en que prestó sus servicios y al momento de su retiro del mismo encontrándolo “ apto sin restricciones” para ejercer actividades laborales.

ya que este fue examinado por medicina ocupacional todo el tiempo en que prestó sus servicios y al momento de su retiro del mismo encontrándolo “ apto sin restricciones” para ejercer actividades laborales.

Finalmente, el juzgado de instancia menor descartó la violación al debido proceso respecto de la notificación del acto administrativo que declaró la subsistencia , ya que dentro de las pruebas se encontró que la comunicación del acto enjuiciado fue recibida por el demandante , por lo cual este sí tuvo conocimiento de la decisión tomada por la demandada.

Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en la litis.

2.5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Reprochó la sentencia de primer grado en lo atinente a la valoración de la motivación del acto administrativo enjuiciado, pues a su juicio, en él no se consignaron razones reales que motivaran en forma conducente la declaratoria de insubsistencia del demandante, puesto que el acto no fue soportado con ninguna prueba y la decisión tomada entonces se tornó inoportuna, caprichosa e improvisada, sin el espíritu constitucional que rodea ba la estabilidad laboral reforzada a que tenía derecho el actor según la sentencia de unificación SU -003 del 2018 proferida por la Corte Constitucional, obviando las enfermedades con que fue diagnosticado el recurrente.

Transcribió textualmente un amplio cúmulo de sentencias de las altas cortes sobre el tema, y con base en ellas finalmente insistió que por el hecho de ser de la tercera

Constitucional, obviando las enfermedades con que fue diagnosticado el recurrente.

Transcribió textualmente un amplio cúmulo de sentencias de las altas cortes sobre el tema, y con base en ellas finalmente insistió que por el hecho de ser de la tercera edad (lo que le garantizaba estabilidad laboral como pre-prensionado) y encontrarseNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 4

enfermo de diabetes, hipertensión y deficiencia renal, no podía ser desvinculado del servicio.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 20 de enero de 2022 , se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES

Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2021.

Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2021.

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta insta ncia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la demandante, y determinar si en el presente caso el acto administrativo enjuiciado es nulo por las razones expuestas en la demanda, o si por el contrario su legalidad debe mantenerse según los argumentos esbozados en el recurso de alzada.

Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) De la desvinculación o declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación.

Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho.

a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación.

Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho.

5.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 5

a) De la desvinculación o declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción

El diseño constitucional del empleo público en Colombia, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, previó específicamente como regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera administrativa . En el artículo 125 superior se definió que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley . Además, se indicó que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, esto es, a través de concurso de méritos en el que se evaluaran las condiciones del aspirante de manera que se verificaran las aptitudes para desempeñar cada cargo en particular, y se procurara que el cargo fuera ocupado por la person a más capacitada para desempeñarlo entre todos los aspirantes.

Así, la regla general para desempeñar cargos públicos es la carrera administrativa, de manera que debe en todo momento propenderse por la provisión de estos cargos mediante este sistema de con curso de méritos, siendo entonces las otras

aspirantes.

Así, la regla general para desempeñar cargos públicos es la carrera administrativa, de manera que debe en todo momento propenderse por la provisión de estos cargos mediante este sistema de con curso de méritos, siendo entonces las otras formas de provisión de los mismos, la excepción a la regla. Para estos otros sistemas de provisión de los empleos públicos, debe en principio diferenciarse si dicho empleo pertenece al régimen de carrera administ rativa general, consagrado en la Ley 909 de 2004 o si, por el contrario, el empleo pertenece a algún régimen contemplado en la ley como carrera especial1, o sistema específico de carrera2.

Para los empleados públicos que acceden al cargo por el sistema de carrera mediante el concurso de méritos, se predica una estabilidad laboral plena, que indica una permanencia en el empleo y un derecho a no ser removido del mismo mientras no haya sido cal ificado en forma insatisfactoria en su evaluación de desempeño o mientras no haya sido hallado responsable disciplinariamente con sanción de destitución del cargo, además de las razones que la misma Constitución o la ley impongan para desempeñar el cargo.

Esta estabilidad plena de que gozan los funcionarios de carrera tiene origen constitucional (artículo 125 de la Carta Política) y ha sido reconocida jurisprudencialmente por la Corte Constitucional 3 como garantía efectiva de la filosofía que inspiró la ad opción del sistema de carrera como vía de acceso a los cargos públicos, de manera que la misma Constitución estableció en sus preceptos este criterio diferenciador de estabilidad en el cargo público entre los servidores que acceden a ellos mediante el sist ema de carrera respecto de quienes acceden a ellos en forma provisional o en encargo.

este criterio diferenciador de estabilidad en el cargo público entre los servidores que acceden a ellos mediante el sist ema de carrera respecto de quienes acceden a ellos en forma provisional o en encargo.

Ya en torno a la situación particular de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción , a diferencia de quienes ocupan cargos de carrera, ellos no cuentan con un fuero de estabilidad plena y por ende pueden ser removidos del servicio sin que medie alguna de las causales consagradas en el artículo 125 constitucional para su retiro. Así, la estabilidad de dichos empleados es absolutamente precaria, y ello significa que en el caso de estos servidores no es

1 Entre ellos, el sistema de carrera de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 2 Entre ellos, el sistema específico de carrera del personal del servicio exterior (carrera diplomática y consular), el INPEC, la DIAN, Aeronáutica Civil, entes universitarios autónomos, entre otros. 3 Corte Constitucional, sentencias C-023 de 1994, C-292 de 2001 y C-501 de 2005.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 6

necesario agotar procedimientos previos para su remoción del servicio ni existe necesidad de motivar el acto administrativo que así lo ordene.

En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección,

En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucional , y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio. En su artículo 1º, la Ley 909 de 20044, hizo mención de los empleos que hacen parte de la función pública según el desarrollo de sus funciones y el cumplimiento de sus cometidos, así:

“Artículo 1º. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la a tención y satisfacción de los inter eses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Ahora bien, respecto a su clasificación el artículo 5º ibídem, sostuvo:

“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS . Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS . Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…)”

La regla general según la teoría básica de la función pública, traduce en que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión; en oposición, se presenta la falta y falsa motivación, así lo ha explicado la Sección

Segunda del Consejo de Estado:

“Ahora bien, en contra posición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión

4 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 7

administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.”

Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 7

administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.”

Ahora bien, el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos y determina que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación.

El Decreto 648 de 2017 por su parte, refiriéndose a estos empleos, describe:

“ART. 2.2.11.1.2. DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.

Por otr o lado , según lo dispone el artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, las disposiciones de la primera parte del Código no se aplican para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, de manera que el acto de insubsistencia discrecional no está sometido a procedimiento previo alguno.

El Consejo de Estado , también dej ó claro qué elementos y qu é alcance tiene la discrecionalidad del nominador al momento de tomar una decisión de remover o declarar insubsistente a un servidor que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, precisando:

El Consejo de Estado , también dej ó claro qué elementos y qu é alcance tiene la discrecionalidad del nominador al momento de tomar una decisión de remover o declarar insubsistente a un servidor que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, precisando:

“En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad 5»”. -Se subraya y resalta por fuera del texto original-.

El deber de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del

la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que al reproducir la norma, eliminó la parte final del artículo 26 y solamente dispone:

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2017, rad: 25000-23-42-000-2012-0082801(0595-14) M.P.: William Hernández GómezNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 8

“Artículo 41. (…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. ”

No obstante, es pertinente anotar que en vigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, el Consejo de Estado sostuvo de manera reiterada que la ausencia de la anotación en la hoja de vida de los motivos que ocasionaron la desvinculación del servidor no const ituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo, sino que a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber:

“La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución

el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber:

“La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de

de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el car go por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2o, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”6 -Se resalta por fuera del texto originalConforme al anterior recuento normativo y jurisprudencial, los empleos de libre nombramiento y remoción hacen parte de aquellos que conforman la función pública; de acuerdo con la Ley 909 de 2004, los empleos regulados por esta disposición son de carrera administrativa con excepción de los denominados de libre nombramiento y remoción, los cuales tiene como funciones naturales la dirección, conducción y orientación institucional en caminada a l a aplicación de políticas o directrices institucionales, por lo que su retiro del servicio podrá hacerse declarando la insubsistencia del nombramiento bajo la premisa de la racionalidad, proporcionalidad y la razonabilidad, la cual se presume en tanto el retiro del servicio de los empleados que ejercen cargos de esta naturaleza no requieren motivación.

De manera que, para enjuiciar fructuosamente la validez o legalidad del acto que desvincula del servicio a este tipo de servidores, deberá el interesado acreditar la falsa motivación o la desviación de poder con que se expidió la decisión de retirarle del servicio, pues su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad se presumen de facto por el simple hecho de no requerir motivación alguna la decisión.

motivación o la desviación de poder con que se expidió la decisión de retirarle del servicio, pues su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad se presumen de facto por el simple hecho de no requerir motivación alguna la decisión.

6 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2021, Radicación (0417-19), M.P.: Sandra Lisset Ibarra VélezNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00219-01 Sentencia de segunda instancia 9

5.4. PRUEBAS

En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguie