TA CES - 20001-33-33-007-2020-00277-01-(25-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JAIME VERGARA MORALES

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MINISTERIO RADICADO: 20001-33-33-007-2020-00277-01

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO

I. ASUNTO A TRATAR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia adiada 12 de septiembre de 2022 , proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial , la parte demandante elevó las siguientes súplicas:

““PRIMERA. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CSED ex No. 1147 del 14 de septiembre de 2020, a través del cual la Secretaría de Educación Departamental de Cesar, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio negó el ajuste de PENSIÓN DE INVALIDEZ de origen profesional del señor JAIME

VERGARA MORALES.

nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio negó el ajuste de PENSIÓN DE INVALIDEZ de origen profesional del señor JAIME

VERGARA MORALES.

SEGUNDA. – A título de restablecimiento del derecho se condene a Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Cesar, reconozca y pague a favor del señor JAIME VERGARA MORALES lo correspondiente al ajuste de PENSIÓN DE INVALIDEZ de origen profesional, en una Mesada pensional equivalente al 75% del IB L conformado con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios sobre los cuales se hubieran realizadoNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 2

cotizaciones a pensión, de conformidad con el literal b) del artículo 10º de la Ley 776 de 2002 y literal b) del artículo 5º de la Ley 1562 2012. TERCERA. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Nación -Ministerio de Educación -Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a partir del 08 de octubre de 2015 (fecha de efectividad del derecho), reconozca y pague al señor JAIME VERGARA MORALES la PENSIÓN DE INVALIDEZ de origen profesional en cuantía equivalente al 75% del IBL, promediando los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es Asignación Básica, Bonificación Mensual, y Horas Extras actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es Asignación Básica, Bonificación Mensual, y Horas Extras actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

CUARTA. – Se condene a la entidad demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas y/o diferencias pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la ley.

QUINTA. – Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del

C.P.A.C.A.

SEXTA. - Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 de código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMA. - Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con el artículo 365, 366 del C.G.P.” (sic)

2.2. HECHOS

Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el señor JAIME VERGARA MORALES, fueron los siguientes:

Señaló el actor, que laboró como docente oficial desde el 23 de julio de 2004 hasta el 8 de octubre de 2015, y que cumplió con todos los requisitos establecidos por la

VERGARA MORALES, fueron los siguientes:

Señaló el actor, que laboró como docente oficial desde el 23 de julio de 2004 hasta el 8 de octubre de 2015, y que cumplió con todos los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de invalidez la cual se le reconoció mediante Resolución No. 104 del 18 de enero de 2016.

La calificación de invalidez fue de 95,45% y la liquidación se hizo con una tasa de reemplazo del 54% del IBL del promedio de los últimos 10 años.

El señor Vergara Morales fue retirado del servicio oficial docente mediante Resolución 004752 del 14 de septiembre de 2015.

El 29 de octubre de 2019 solicitó a la Secretaría de Educación Departamental la reliquidación de la pensión de invalidez, pero su petición fue negada bajo el argumento que al tratarse de una incapacidad de origen profesional se debía aplicar la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1848 de 1969 para su liquidación. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 3

Al resolver el recurso la Secretaría de Educación revocó el acto administrativo contenido en el oficio CSED No. 0830 del 28 de mayo de 2020 y remitió nuevamente la petición a la Fiduprevisora para solicitar el reajuste de la pensión.

Posteriormente mediante oficio CSED 1147 del 14 de septiembre de 2020 se negó definitivamente el reajuste de la pensión de invalidez, con lo cual quedó agotada en debida forma la vía gubernativa.

Posteriormente mediante oficio CSED 1147 del 14 de septiembre de 2020 se negó definitivamente el reajuste de la pensión de invalidez, con lo cual quedó agotada en debida forma la vía gubernativa.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Departamento del Cesar – Secretaría de Educación, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos demandados fueron proferidos acorde con la legislación vigente en materia pensional.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva ya que sólo les correspondía la elaboración el proyecto de acto administrativo de reconocimiento y su suscripción una vez fuera aprobado por la Fiduprevisora, de manera que no era de su resorte la reliquidación de la pensión. Planteó como excepciones de fondo la presunción de legalidad y certeza del acto administrativo enjuiciado y la genérica.

El Fomag también se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que al actor no le asistía el derecho al reajuste de la pensión que fue solicitado.

Manifestó que al haberse reconocido la pensión de invalidez con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 lo procedente era que su liquidación se hiciera con base en lo dispuesto en el artículo 40 de dicha norma.

Propuso como excepciones la legalidad de los actos demandados, ineptidud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, inexistencia de la obligación de ajustar la pensión de invalidez, cobro de lo no debido y genérica e innominada.

2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante

ajustar la pensión de invalidez, cobro de lo no debido y genérica e innominada.

2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022 , accedió a las pretensiones de la demanda. El juzgador de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar porque las demandadas al reconocer la pensión de invalidez acudieron a lo dispuesto en los artículo s 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, sin percatarse de que esas normas regulaban las pensiones provenientes de incapacidad por enfermedad común y aquí se trataba de una en fermedad profesional.

Así las cosas, precisó que la norma aplicable era la Ley 776 de 2002 que rige para los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.

En cuanto a los factores que deben integrar el IBL señaló que al no estar previstos en la Ley 776 de 2002, debe acudirse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 tomando como base el promedio de los últimos 10 años y con la tasa de reemplazo del 75% como lo establece la norma antes citada para los casos en que la incapacidad supera el 66%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 4

En conclusión , ordenó la reliquidación de la pensión incluyendo en el IBL la bonificación mensual, las horas extras y la asignación básica con el promedio de los últimos 10 años de servicios.

Sentencia de segunda instancia 4

En conclusión , ordenó la reliquidación de la pensión incluyendo en el IBL la bonificación mensual, las horas extras y la asignación básica con el promedio de los últimos 10 años de servicios.

2.5. RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la decisión por considerar que , si bien se ordenó la reliquidación incluyendo los factores señalados y la tasa de reemplazo del 75%, se equivocó al tomar el promedio de los últimos diez años cotizados, puesto que el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 dispone que en caso de enfermedad profesional para el IBL se toma el último año de prestación de servicios.

De esta manera los factores que deben tenerse en cuenta son los cotizados en el último año de servicio y no los últimos diez años como se afirmó en el fallo.

En consecuencia, solicitó realizar un nuevo análisis del caso y conceder a la actora la opción más favorable, es decir reliquidar su pensión de invalidez con fundamento en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002 en concordanc ia con el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 o según el Decreto 1848 de 1969 por tratarse de una enfermedad profesional aun cuando haya iniciado su vinculación como docente con posterioridad al 26 de junio de 2003.

El Fomag apeló la sentencia por considerar que acorde con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 sólo los docentes que se vinculen a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

812 de 2003 sólo los docentes que se vinculen a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En lo que atañe a los factores que constituyen el IBL solicitó aplicar la sentencia de unificación del año 2019 según la cual sólo se deben tener en cuenta los fa ctores sobre los que se hayan efectuado los aportes, acorde con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y no pueden incluirse ninguno diferente a los allí enlistados.

Indicó que el demandante como docente nacional vinculada al Fomag tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación con el régimen de la Ley 33 de 1985 como lo dispone el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Acorde con ello consideró que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional y por ello la decisión debe ser revocada.

III ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 15 de diciembre de 2022 1, se admitió el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1 Actuación digital OneDrive archivo 4, segunda instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 5

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

No advirtiéndose en est a instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2022.

5.1. CUESTIÓN PREVIA

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.

De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que ca sos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma

juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que ca sos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación.

5.2. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporació n para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada del 12 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por los apelantes, por lo que corresponde a esta colegiatura verificar si es procedente reliquidar la pensión de invalidez de la demandante, incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional o sobre el promedio de los últimos 10 años.

5.4. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció

últimos 10 años.

5.4. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes.

Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los que se vincularon antes d eNulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 6

ello, continuarían con el régimen que les venían aplicando, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.

Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la ley 60 de 1993, cuy o artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.

Ahora bien, la Ley 91 de 1989 estableci ó que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

docentes nacionales y nacionalizados era previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Así se señaló el Consejo de E stado en sentencia del 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008:

“(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…)

2. Pensiones:

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionad os gozarán del régimen vigente para los

requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionad os gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.

De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.

Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)”.

Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 7

“(…) PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista.

a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%;

previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista.

a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%;

b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%;

c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”.

No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994”. -Sic para lo transcrito-.

Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen:

“Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Art. 61. DEFINICIÓN.

1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa g rave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente.

2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…)

habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente.

2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…)

“Art. 63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salar io devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así:

Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”.

En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad;Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 8

g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan

Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 8

g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.»

Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.

Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y si es po sterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común

1969 y 1045 de 1978 y si es po sterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común

El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalme nte, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. » y a su vez, el artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones:

«1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por cient o (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad

(de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […]».

El articulo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión:

“ARTÍCULO 40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

El articulo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión:

“ARTÍCULO 40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superi or al 50% e inferior al 66%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 9

b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.»

A su turno, el artículo 21 ejusdem2 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, lo siguiente:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rent as sobre los

liquidación y el periodo que lo define, lo siguiente:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rent as sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

Y en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 3, en materia de factores salariales se dispuso:

“ARTÍCULO 1º. BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los serv idores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;»

Finalmente, es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;»

Finalmente, es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el