TA CHO - Sentencia 01-2018-00316-01 (27-05-2026)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Quibdó, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026)

SENTENCIA n.º 62

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: EDWIN ANDRADES PEREA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –

RAMA JUDICIAL RADICACIÓN: 27001-33-33-001-2018-00316-01

TEMA: DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA

ADMINISTRACIÓN

Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS

I. ASUNTO

Procede la Sala Tercera de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia n.º 081 del 2 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado judicial, los señores Edwin Andrades Perea , Niny Yohana Arias Maturanam Lewis David Andrades Arias, María Nicolle Andrades Arias, Cristhian Yesith Andrades Arias, Eliecer Andrades Palacios, Marian Camila Andrades Ramírez, Juan David Andrades Ramírez, Nerlandia Ramírez Caicedo, Elkin Arias Maturana, Heider Sebastián Arias Mosquera, Aleida Mosquera Pino, Viqui Arias Maturana, Greisy Ventina Palacios Arias, Erley Palacios Chaverra,

Elkin Arias Maturana, Heider Sebastián Arias Mosquera, Aleida Mosquera Pino, Viqui Arias Maturana, Greisy Ventina Palacios Arias, Erley Palacios Chaverra, Gregorio Nacianceno Arias Arias, Joaquina Maturana Arias, Carolina Arias Maturana, Angelica Maturana Arias, Juan Carlos Arias Maturana , Adriana Arias Maturana, Mahilyn Dayana Palacios Arias, Adrián Smith Palacios Arias, Dahian Mateo Palacios Arias, Gianna Isabella Luna Arias, Carlos Arturo Luna Garcés, en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 1, demandaron a la Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, con el objeto de obtener las siguientes:

2.1 Declaraciones y condenas

• Que se declare civil y administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial a raíz de las actuaciones irregulares que produjeron un cese de procedimiento por

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.Página 2 de 19

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prescripción de la acción penal dictada dentro del proceso contra el galeno Henry Benítez Vargas por una mala praxis.

• Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas, a pagar a la parte actora las siguientes sumas de dinero:

2.1.1 Perjuicios materiales

Benítez Vargas por una mala praxis.

• Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas, a pagar a la parte actora las siguientes sumas de dinero:

2.1.1 Perjuicios materiales

Lucro cesante:

Para Edwin Andrades Perea , el equivalente al salario mínimo legal vigente debidamente indexado y actualizado mes a mes ; así como también el pago de las prestaciones sociales que devenga un trabajador , por el tiempo que estuvieron desempleados los padres del menor por su condición médica.

PADRES

Nombres Apellidos Cédula Valor Edwin Andrades Maturana 11.804.344 $70.311.780 Niny Yohana Arias Maturana 35.899.797 $70.311.780

TOTAL $140.623.560

2.1.2 Perjuicios inmateriales

Por perjuicios morales:

Edwin Andrades Perea 300 s.m.m.l.v. Niny Yohana Arias Maturana 300 s.m.m.l.v. Lewis David Andrades Arias 300 s.m.m.l.v. María Nicolle Andrades Arias 100 s.m.m.l.v. Cristhian Yesith Andrades Arias 100 s.m.m.l.v. Eliecer Andrades Palacios 50 s.m.m.l.v. Marian Camila Andrades Ramírez 50 s.m.m.l.v. Juan David Andrades Ramírez 50 s.m.m.l.v. Nerlandia Ramírez Caicedo 50 s.m.m.l.v. Elkin Arias Maturana 50 s.m.m.l.v. Heider Sebastián Arias Mosquera 50 s.m.m.l.v. Aleida Mosquera Pino 50 s.m.m.l.v. Viqui Arias Maturana 50 s.m.m.l.v.

Elkin Arias Maturana 50 s.m.m.l.v. Heider Sebastián Arias Mosquera 50 s.m.m.l.v. Aleida Mosquera Pino 50 s.m.m.l.v. Viqui Arias Maturana 50 s.m.m.l.v. Greisy Ventina Palacios Arias 50 s.m.m.l.v. Erley Palacios Chaverra 50 s.m.m.l.v. Gregorio Nacianceno Arias Arias 50 s.m.m.l.v. Joaquina Maturana Arias 50 s.m.m.l.v. Carolina Arias Maturana 50 s.m.m.l.v. Angelica Maturana Arias 50 s.m.m.l.v. Juan Carlos Arias Maturana 50 s.m.m.l.v. Adriana Arias Maturana 50 s.m.m.l.v. Mahilyn Dayana Palacios Arias 50 s.m.m.l.v. Adrián Smith Palacios Arias 50 s.m.m.l.v. Dahian Mateo Palacios Arias 50 s.m.m.l.v. Gianna Isabella Luna Arias 50 s.m.m.l.v. Carlos Arturo Garcés 50 s.m.m.l.v.Página 3 de 19

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Daño a la vida relación (Daño a la salud)

Solicita se ordene a las demandada s reconocer y pagar este perjuicio por las lesiones o alteraciones físicas que afectaron la vida del menor por la mala praxis realizada por el galeno.

• Que se ordene a la s demandadas reconocer y pagar a los demandantes, los intereses que se generen desde la ejecutoria de la sentencia y la actualización

realizada por el galeno.

• Que se ordene a la s demandadas reconocer y pagar a los demandantes, los intereses que se generen desde la ejecutoria de la sentencia y la actualización de las sumas a que sea condenada a pagarle.

• Que se ordene a la entidad accionada, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del C.P.A.C.A.

2.2 Hechos

Que el menor Lewis David Andrades Arias nació el 5 de enero de 2010 y, al momento de su nacimiento, presentó una afectación que le impedía la expulsión normal de la orina. Por tal razón, fue llevado a consulta médica, ocasión en la cual el médico tratante ordenó un tratamiento inicial. Posteriormente, el menor fue valorado por el doctor Henry Benítez Vargas, quien indicó la realización de un procedimiento quirúrgico consistente en una circuncisión, la cual fue practicada el 17 de agosto de 2010, cuando el menor contaba con seis (6) meses y diecisiete (17) días de edad.

Sostienen que el 25 de enero de 2012 el menor fue atendido en la Clínica León XIII de la ciudad de Medellín por un médico especialista en cirugía infantil, quien manifestó que, debido a la irregularidad del prepucio y a la escasez de piel ventral, se hacía necesaria una reconstrucción de pene, con resección parcial dorsal y rotación de colgajo hacia la región ventral, a fin de evitar dejar el órgano sin cobertura cutánea adecuada.

Que, como consecuencia de dicha situación, la Fiscalía General de la Nación remitió al menor al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con

sin cobertura cutánea adecuada.

Que, como consecuencia de dicha situación, la Fiscalía General de la Nación remitió al menor al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el fin de determinar las secuelas generadas por el procedimiento quirúrgico practicado por el médico Henry Benítez Vargas. En el respectivo análisis forense se estableció una incapacidad médico - legal de cuarenta y cinco (45) días, derivada de un mecanismo traumático de tipo cortante, así como la existencia de una deformidad física de carácter permane nte, atendiendo a lo notorio y ostensible del prepucio redundante.

Posteriormente, el 22 de noviembre de 2017, el menor Lewis David Andrades Arias fue remitido por el médico urólogo a cirugía plástica estética, para valoración y eventual tratamiento en una clínica de tercer nivel de complejidad.

2.3 Contestación de la demanda

2.3.1 Rama Judicial

Se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que esta carece de fundamento jurídico, toda vez que el perjuicio alegado por los accionantes no fue causado por dicha entidad, sino por el médico tratante. Sostuvo, además, que la Fiscalía General de la Nación no contó con los elementos necesarios para sostener el proceso penal, en razón a su ineficiencia en la administración de justicia y a las constantes solicitudes de aplazamiento de las audiencias,Página 4 de 19

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circunstancias que derivaron en la prescripción de la acción penal, sin que pueda atribuirse responsabilidad alguna a la Rama Judicial.

Como excepciones de mérito, propuso las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho exclusivo de un tercero.

2.3.2 Fiscalía General de la Nación

Se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las actuaciones adelantadas se enmarcaron dentro de los límites de su competencia y se realizaron en estricto respeto de los preceptos legales.

Señaló que el doctor Henry Benítez Vargas fue exonerado de responsabilidad por los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación por el delito de lesiones personales culposas, como consecuencia de la prescripción de la acción penal, circunstancia que no implica que aquel no haya cometido el delito ni que dicha entidad sea responsable de la prescripción. En ese sentido, sostuvo que tal situación no constituye razón suficiente para concluir que, con fundamento en dicha decisión, la Fiscalía deba responder por el daño antijurídico alegado por la parte demandante, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.

Como excepciones de mérito, propuso las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de un deber legal y hecho exclusivo de un tercero no imputable a la Fiscalía General de la Nación.

2.4 Sentencia apelada

Como excepciones de mérito, propuso las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de un deber legal y hecho exclusivo de un tercero no imputable a la Fiscalía General de la Nación.

2.4 Sentencia apelada

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General de la Nación, y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que:

“(…) Ahora bien, en atención a lo expuesto, del material probatorio se revela que el 29 de abril de 2013 se repartió el proceso penal adelantado en contra del señor H ENRY BENÍTEZ VARGAS al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Quibdó, el cual mediante orden Nº 169 de 8 de mayo de 2013 citó a las partes para la realización de audiencia de formulación de imputación, la cual, debido a solicitudes de aplazamiento por parte de la apoderada del procesado y del procesado y después de varias reprogramaciones de fecha se llevó a cabo el día 27 de agosto de 2013.

De manera posterior, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación directo de fecha 25 de octubre de 2013 recibido el día 6 de noviembre de 2013 por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Quibdó, y mediante orden Nº 0496 del 25 de noviembre de 2013 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Quibdó citó a las partes para realizar la audiencia de acusación de conformidad con el artículo 338 de la Ley 906

2013 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Quibdó citó a las partes para realizar la audiencia de acusación de conformidad con el artículo 338 de la Ley 906 de 2004, la cual tuvo que aplazarse por solicitudes presentadas por l a apoderada del procesado y después varias reprogramaciones de fecha se llevó a cabo el día 30 de mayo de 2014.Página 5 de 19

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Así mismo, mediante orden N.º 0284 del 18 de junio de 2014 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Quibdó citó a las partes para realizar audiencia preparatoria el día 22 de julio de 2014, la cual tuvo que aplazarse en reiteradas ocasiones por solicitudes de la apoderada del proceso y el fiscal 2º local de Quibdó doctor Juan Carlos Ramos y después de varias reprogramaciones de fecha se llevó a cabo el día 24 de marzo de 2015 y 15 de abril de 2015 dentro del cual se fijó fecha para audiencia de juicio oral el 17 y 18 de junio de 2015, t érmino dentro del cual ante los múltiples aplazamientos se requirió al señor HENRY BENÍTEZ para que designara un defensor de confianza a efectos de evitar traumatismos en el trámite del proceso a lo que se tuvo como respuesta su ratificación respecto de la apoderada.

En cuanto a la celebración de juicio oral, el despacho avizora reiteradas

La parte demandante en su escrito de apelación argumentó lo siguiente2:

“Al parecer hay un desconocimiento de las normas penales frente al caso concreto, la fiscalía general de la nación conforme al artículo 250 de la carta magna, el fiscal general o sus delegados tienen la misión de ejercer la persecución penal, de cualquier proceso denunciado, de querella u otros , es por ello que no entiende esta agencia jurídica cuando el despacho decide excluir a la fiscalía por falta de legitimación por pasiva, si momentos antes había manifestado que a través de su apoderada el señor Benitez, había solicitado en numerosas ocasiones aplazamiento de las diferentes audiencias, y que el señor Fiscal Juan Carlos Ramos, también había hecho uso de ese trámite, dejando de un lado el deber encomendado constitucionalmente, producto de ese mal manejo se dio lo que al final era evidente, que el mencionado galeno se saliera con las

2 Sic.Página 6 de 19

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suyas y la familia afectada, carente de recursos tuviera que seguir soportando las aflicciones de su menor hijo.

Dentro del proceso penal se pudo evidenciar que el médico, señor Benitez no estaba calificado para realizar el procedimiento quirúrgico que requería el menor L EWIS DAVID , que sus padres en diversas oportunidades solicitaron a este galeno el pase del menor para que este fuera atendido en un centro médico donde estuvieran especialistas requeridos, como era

de evitar traumatismos en el trámite del proceso a lo que se tuvo como respuesta su ratificación respecto de la apoderada.

En cuanto a la celebración de juicio oral, el despacho avizora reiteradas solicitudes de aplazamiento por parte del fiscal segundo local de conocimiento, apoderado de la víctima y apoderada del procesado, además de escrito de fecha 20 de octubre de 2016 a través de l cual el señor HENRY BENITEZ solicita extinción de la acción penal por prescripción (…).

Al respecto, lo cierto es que la causa principal para que esto ocurriera fue la inasistencia reiterada de los mencionados sujetos procesales, quienes, a pesar de ser debidamente notificados sobre la fecha de celebración de las referidas audiencias, con justificación solicitaron aplazamientos para la realización de las diferentes diligencias.

En síntesis, del análisis individual y conjunto de esos elementos de juicio, no permite establecer o inferir que la demora en el trámite del proceso penal hubiera sido antijurídica, porque, a partir de los mismos, no se logra determinar que la declaración de prescripción de la acción penal obedeció, de manera exclusiva, a un retraso injustificado atribuible al Juzgado Penal que conoció del proceso penal adelantado por las lesiones de Andrade s Arias, razón por la cual las pretensiones no tienen vocación de prosperidad. (…)”.

2.5 El recurso de apelación

La parte demandante en su escrito de apelación argumentó lo siguiente2:

“Al parecer hay un desconocimiento de las normas penales frente al caso concreto, la fiscalía general de la nación conforme al artículo 250 de

el menor L EWIS DAVID , que sus padres en diversas oportunidades solicitaron a este galeno el pase del menor para que este fuera atendido en un centro médico donde estuvieran especialistas requeridos, como era un URÓLOGO PEDIATRA, un centro médico donde estuvieran especialistas requeridos, como era un URÓLOGO PEDIATRA, y este galeno le importo más, que los médicos de otros centros de salud lo vieran como un inepto, y prefirió realizar el procedimiento quirúrgico y a las quejas de su mal proceder no otorgaba el traslado del pacient e para así guardar su incompetencia, no lo dice este suscrito es lo que queda y reposa en la historia medica manifestada por los profesionales especialistas en esa área de lo mal que se dio este procedimiento quirúrgico por parte del señor Benítez (…).

Era una obligación del fiscal poner de presente al operador de justicia sobre los tiempos de ley, que estaban venciendo, a un mas3 cuando era un menor de seis (6) meses de edad, que se le estaba marcando su vida para siempre, la impotencia de sus padres al ver que su menor hijo, estaba siendo mal tratado por el aparato de justicia, en las audiencias se observa la agresividad del galeno para con los padres del menor y su apoderado judicial.

(…)

Ahora bien, más sorprende la pasividad del operador judicial, el cual aparece en nuestro ordenamiento jurídico como director del proceso, el juez, es un tercero imparcial que debió prever lo que ya todos conocemos que buscaba la defensa del galeno que era sacar provecho de esos tecnicismos jurídicos, y aprovecharse de ello, sin importar el daño

juez, es un tercero imparcial que debió prever lo que ya todos conocemos que buscaba la defensa del galeno que era sacar provecho de esos tecnicismos jurídicos, y aprovecharse de ello, sin importar el daño ocasionado, no solo al menor sino a todo su entorno familiar.

Creo que el despacho no vio los audios de preclusión de la acción, donde el juez encargado de decretar ese trámite manifiesta que de su parte el oficiaría a la administración de justicia por lo allí sucedido, que no se explica cómo se dejó precluir ese men cionado proceso, más aún cuando la víctima era un menor de edad, fallo el operador judicial y la fiscalía a través de sus delegados.

Pero sorprende más ver la sentencia en cuestión, parece ser la defensa de los ya absueltos, tratar de justificar el accionar de los funcionarios encargados de impartir justicia, y buscar responsabilidad del menor, para así poder justificar lo injustificable.

En el caso de la apoderada judicial del señor Benítez, realizo todas las maniobras posible para no concurrir a sus audiencias, pero lo sorprendente fue la pasividad como fue manejado este proceso, parecía no tener doliente, que el niño fue quien provoco to das las malas actuaciones que se dieron dentro de este procedimiento quirúrgico, donde

3 Sic. Ver folio 3 del recurso de apelación, índice n.º 00017 del aplicativo SAMAI.Página 7 de 19

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a la fecha el mencionado niño LEWIS DAVID, no es capaz de desvestirse delante de sus padres, por pena de como quedo su miembro viril, mucho menos podrá el mencionado niño procrear sus futuros hijos, mientras tanto el galeno sigue y continua operando en la ciudad (...)”.

Solicita, se revoque la sentencia número 81 del 2 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Quibdó.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA4.

3.2 Problema jurídico

La controversia jurídica planteada se circunscribe a determinar si, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante y, adicionalmente, si concurren los presupuestos fijados por la jurisprudencia para acceder a las pretensiones de la demanda en los eventos en que se invoca un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado de la declaratoria de prescripción de la acción penal y de la consecue nte pérdida de oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios reclamados dentro del proceso penal correspondiente.

defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado de la declaratoria de prescripción de la acción penal y de la consecue nte pérdida de oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios reclamados dentro del proceso penal correspondiente.

Para resolver el problema, se procederá a analizar i) Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; ii) Análisis del daño derivado de la declaratoria de la prescripción de la acción penal a la luz de la pérdida de oportunidad; iii) La prescripción de la acción civil en el proceso penal; iv) Los mecanismos procesales de reparación de los perjuicios causados con ocasión de un delito; y, iv) El caso concreto.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción y omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que configure la responsabilidad patrimonial del Estado, d eben concurrir dos (2) presupuestos: (i) Un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la

4 Con anterioridad a la expedición de la citada Ley, las demandas incoadas en ejercicio de la acción de reparación directa, sustentadas en los títulos de imputación “privación injusta de la libertad, error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento de la Ad ministración de Justicia”, estaban asignadas en primera instancia a los Tribunales Contencioso Administrativos, al

sustentadas en los títulos de imputación “privación injusta de la libertad, error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento de la Ad ministración de Justicia”, estaban asignadas en primera instancia a los Tribunales Contencioso Administrativos, al establecerlo así el auto del 9 de septiembre de 2008, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, pues se adujo en aquél proveído, que, para efectos de conocer dichos temas, debía observarse el factor orgánico, a través del cual se asignaba su conocimiento a los Tribunales Administrativos y al Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente, sin parar mientes en el factor cuantía, el cual, en la actualidad, en vigencia del CPACA, es el factor que se tiene en cuenta para asignar el conocimiento de estos asuntos.Página 8 de 19

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Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora de la optimización en la presta ción, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

1. Análisis del daño derivado de la declaratoria de la prescripción de la acción penal a la luz de la pérdida de oportunidad

Sobre la definición de la pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado Sección Tercera - Subsección A, dispuso5:

“(...) Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que surge cuando se ve comprometida una posibili dad real de obtener un beneficio o evitar un detrimento. Así también lo ha entendido la jurisprudencia:

[L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabra s, se

la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabra s, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización.

Ahora bien, en providencia de 30 de enero de 201316, esta Subsección estimó que para tener por demostrada la pérdida de oportunidad deben reunirse los siguientes requisitos, a saber: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, a unque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la

5 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección ARadicado número: 25000-23-26-000-2010-0047801(45010), Consejera Ponente: María Adriana Marín, providencia de fecha 5 de febrero de 2020.Página 9 de 19

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entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual -, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes19; (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el prov echo o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial - del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’

definitivamente del patrimonio -material o inmaterial - del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de in demnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían-; (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del